《民法典》在物权编第十四章设专章规定居住权制度，回应了社会大众对住房利用形式的多元化需求。纵观《民法典》物权编第十四章关于居住权的法条，仅有六个条文，规范密度相对而言仍显不足，如何以类推适用（参照适用）及目的性限缩填补违反法律规范计划的法律漏洞，将是理论与实务的重要课题。
此次《民法典》针对居住权人是否有权出租房屋问题采取了限制主义立场，第369条第2句规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”?即除非房屋所有权人事先授权或事后追认，居住权人无权将其享有居住权的房屋对外出租。那么，随之而来的问题是，居住权人违法出租房屋将产生何种法律效果？
   对此，本文着重解决如下几点问题：1 . 居住权人违法出租房屋是否影响租赁合同的合同效力？2 . 房屋所有权人是否有权解除居住权合同？法律依据是什么？3 . 就居住权人违法出租房屋所收取的租金，房屋所有权人能否要求居住权人予以返还？4 . 居住权合同被解除前后，房屋所有权人、居住权人、承租人三方的权利义务关系如何？
一、居住权人违法出租房屋场合租赁合同的效力
示例： 
   甲与乙签订居住权合同，约定甲在其房屋房之上为乙设立居住权，居住权存续期间直至乙死亡时止，合同未约定乙能否将房屋对外出租。居住权合同签订后，甲为乙办理完毕居住权设立登记。乙未经甲同意，擅自将房屋租赁给丙，租赁合同约定租期为5年，月租金5000元。 
   以上案例系居住权人违法出租房屋的典型情形，需要关注的问题是，甲能否以乙违反《民法典》第369条第2句的规定为由，主张乙与丙之间的租赁合同无效？ 
   对于居住权人违反《民法典》第369条第2句的规定与承租人所签订的租赁合同的合同效力问题，有两种相反观点：一种观点认为，“从本条规定（笔者注：《民法典》第369条）的内容来看，其属于强制性规范，且影响到相关行为的效力。因此，违反本条规定，转让、继承居住权的行为无效，未经对方同意擅自将设立居住权的住宅出租的行为也无效。”［1］另一种观点认为，“《民法典》第369条任意性规范确立的推定规则是不得出租，由此催生经所有权人同意的出租与未经同意的出租两种类型”“未经所有权人同意出租房屋，构成对第369条中法定义务的违反。……在居住权人与承租人之间，基于合同的相对性，租赁合同仍然有效，但无法履行，对此不知情的承租人有权向居住权人主张违约责任。”［2］ 
   笔者赞同上述第二种认定租赁合同有效的观点，“鉴于居住权与租赁权在功能与制度构造上具有相似性，对于适用过程中的法律漏洞，应当依据《民法典》第467条准用典型合同中法律评价最相类似的租赁合同的规定。”［3］就承租人违法转租场合转租合同效力问题，《民法典》与修改前的《城镇房屋租赁合同司法解释》采取了完全不同的立场。 
   根据修改前的《城镇房屋租赁合同司法解释》第16条第1款的规定，出租人在知道或者应当知道承租人转租，但未在6个月内提出异议，则对于出租人请求解除合同或“转租合同无效”的请求，法院将不予支持。可见，司法解释就违法转租采取了转租合同无效的立场。［4］ 
   相反，《民法典》第718条则持转租合同有效的立场，最高人民法院的观点正确地指出，“与《租赁合同司法解释》相比较，《民法典》第718条除了按照立法规范调整了规范表达方式之外，最重要的区别在于，《民法典》的规定并未涉及转租合同的法律效力，而仅就出租人同意转租的意思表示推定规则进行了规定。”“从《民法典》删除《合同法》第51条规定，并在第597条规定了未取得出卖物处分权的买卖合同并非无效合同的情况下，我们认为，无论承租人是否取得出租人同意，其对外签订的转租合同均不因出租人未同意而成为转租合同的效力障碍。”［5］ 
   故此，为了避免评价矛盾，居住权人违法出租房屋时租赁合同的法律效力，应与承租人违法转租情形下转租合同有效作同一解释，房屋所有权人不得以居住权人未经其同意为由，主张居住权人与承租人签订的租赁合同无效。
在上述典型的居住权人违法出租房屋的情形之外，下列两类特殊情形下租赁合同的效力需要予以注意： 
   1）居住权人经房屋所有权人同意后出租房屋，但租赁合同约定的租赁期限超出其居住权存续期限的。如甲为乙设立一个为期10年的居住权，居住权合同约定乙有权将房屋对外出租。在乙使用房屋达8年时，将房屋出租给丙，租期5年。由于乙的居住权存续期间仅剩2年，未经甲的同意，乙只能在剩余期限内出租房屋，否则超出的3年租约对甲没有法律约束力（类推适用《民法典》第717条），但不影响乙丙之间的租赁合同效力。 
   2）居住权人经房屋所有权人同意出租，租赁合同约定的租期也未超过居住权存续期间，但租赁合同履行过程中居住权人死亡的。例如甲为乙设立一个为期10年的居住权，居住权合同约定乙方有权将房屋对外出租。乙在使用房屋达5年时，将房屋出租给了丙，租期4年。租约履行满2年时，乙因意外去世。 
   该案例中，居住权人乙合法出租房屋，但由于居住权因乙死亡而消灭（《民法典》第370条），剩余2年的租赁合同对甲没有法律约束力，甲可主张丙向其返还房屋。乙死亡后，乙之继承人概括继受乙与丙之间的租赁合同，由于丙向甲返还房屋后，租赁合同因不可归责于双方当事人的事由而履行不能，乙之继承人或丙方均可主张司法终止租赁合同（《民法典》第580条第2款）。
二、房屋所有权人与居住权人之间的法律后果
1 . 房屋所有权人解除居住权合同的法律依据 
   既然居住权人违法出租房屋不影响租赁合同的效力，房屋所有权人自然不得以租赁合同无效为由，要求承租人将房屋返还于居住权人，但房屋所有权人能否主张解除居住权合同呢？解除居住权合同的法律依据是什么？ 
   对此，笔者认为可类推适用《民法典》第716条第2款，“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”在居住权人违法出租房屋的场合，肯定房屋所有权人解除居住权合同的权利。首先，在承租人违法转租场合，《民法典》第716条第2款（原《合同法》第224条第2款）之所以赋予出租人解除租赁合同的权利，这是因为，一方面，“在转租的情形下，虽然承租人并不脱离租赁关系，但出租人可能因此丧失对租赁物的控制，也难以了解第三人对租赁物的使用状况。因此，擅自转租可能导致对原出租人利益的损害。”；另一方面，“租赁虽然属于债权关系，但出租人和承租人之间也存在人身信赖关系，出租人往往是经过选择而允许特定的人租赁其物，擅自转租就破坏了此种信赖关系，使得原租赁关系存在的基础受到影响。”［6］ 
   其次，与承租人违法转租类似，房屋所有权人通过居住权合同在其房屋之上为他人设立居住权，并容忍居住权人长期占有、使用房屋，往往是出于对居住权人的信赖。且与出租人对承租人的信赖相比，房屋所有权人对居住权人的信赖程度更高。居住权人违法出租房屋，延长了占有连锁，造成了多层次之占有关系，增加了房屋所有权人请求返还房屋的困难，或房屋毁损的程度，破坏了房屋所有权人与居住权人之间的人身信赖性。 
   为此，居住权人违法出租房屋的场合，应与承租人违法转租场合作同一评价，通过类推适用《民法典》第716条第2款之规定，肯定房屋所有权人解除居住权合同的权利。
2　. 居住权合同被解除后的法律后果
房屋所有权人解除居住权合同后，在房屋所有权人与居住权人之间，将发生如下几项法律后果： 
   1）解除无溯及力。因居住权合同属于继续性合同，故解除不具有溯及力，对于合同解除之前，房屋所有权人受领的价款以及居住权人受领的房屋使用利益，享有法律上的原因，不构成不当得利，也无需相互返还或在无法返还时偿还价额。但在有偿设立居住权的情形，若居住权人一次性向房屋所有权人支付整个居住权存续期间的价款，则对于尚未履行的期间所对应的价款，房屋所有权人负有返还义务。 
   例如，甲与乙约定甲在其房屋之上为乙设立居住权，居住权期限为30年，乙须一次性向甲方支付30万元价款。居住权合同在履行至第10年时，因乙方违法出租房屋，甲解除居住权合同。则甲在解除居住权合同后，应向乙返还乙已预付但尚未履行部分的20万价款。 
   2）居住权人负有注销居住权登记的义务。房屋所有权人行使合同解除权，属于居住权消灭事由之一，居住权自居住权合同被解除时消灭，居住权人负有注销居住权登记的义务。 
   3）返还房屋的义务。房屋所有权人解除居住权合同后，居住权人负有向房屋所有权人返还房屋的合同义务，由于承租人为房屋的无权的直接占有人，亦负有向房屋所有权人返还房屋的义务，故房屋所有权人可将居住权人与承租人作为共同被告，要求共同承担返还房屋的义务。 
   4）赔偿损失或支付违约金。居住权合同被解除后，因承租人继续占用房屋而导致房屋所有权人无法及时收回房屋的，属于居住权人因违约对房屋所有权人造成的损害，房屋所有权人有权就房屋被占用期间的损失向居住权人主张违约损害赔偿（《民法典》第577条），赔偿数额以房屋被占用期间的市场租金标准计算。房屋所有权人有其他损失的，如造成房屋毁损、房屋所有权人因收回房屋所支出的费用等损失，房屋所有权人也可向居住权人主张赔偿。若居住权合同就违法租赁约定违约金的，房屋所有权人也可以向居住权人主张支付违约金。
（5）关于房屋装饰装修问题。若居住权人对房屋进行装饰装修的，对于装饰装修物的恢复以及残值损失分担问题，可类推适用《城镇房屋租赁合同司法解释》第8条、第9条第（二）项的规定处理。 
   需要特别探讨的是，就居住权人违法出租房屋所取得的租金收益，房屋所有权人能否以居住权人构成权益侵害型不当得利为由，要求居住权人予以返还？ 
   就权益侵害型不当得利，如何判断对他人的权益构成侵害，通说观点采“权益归属说”，［7］“权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其享有，并具排他性”“违反法秩序所定权益归属而取得其利益者，例如无权处分他人之物致受让人善意取得，其取得价金，乃违反财产法上权益归属秩序，欠缺法律上原因，应成立不当得利。”按照上述判断标准，居住权人违法出租房屋场合，房屋所有权人能否就居住权人所收取的租金主张权益侵害型不当得利，需结合相关实体法规范，先界定已经设立居住权的房屋的收益权能归属于谁。
就此，本文观点如下： 
   首先，在居住权合同被解除前，已经设立居住权的房屋的收益权归属于居住权人。虽然根据《民法典》第369条第2句的规定，居住权人未经房屋所有权人同意不得出租房屋，但在房屋所有权人解除居住权合同之前，因居住权人可独占、排他地占有使用房屋，房屋所有权人已然丧失了房屋的使用收益权能，故居住权人未经房屋所有权人同意出租房屋，并未致房屋所有权人损害，不构成权益侵害型不当得利。 
   其次，居住权人违法出租房屋所获租金收益是否构成不当得利，可以参照承租人违法转租场合的处理方式。按照王泽鉴先生的观点，承租人违法转租的，“出租人对租赁物已无使用收益权能，故承租人因违法转租而受利益，并未致出租人受损害。若肯定出租人的不当得利请求权，将使其获得双重利益。”“违法转租所涉及的，不是权益归属，而是租赁契约的问题。应在租赁契约上求其解决，出租人得终止契约，或请求债务不履行之损害赔偿，以资救济。”［8］ 
   我国《民法典》第720条规定：“在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但是当事人另有约定的除外。”?据此，在出租人解除租赁合同前，承租人有权收取包括转租租金在内的财产性收益，出租人无权以不当得利为由要求承租人返还转租期间的租金收益。于居住权人违法出租房屋场合，就租金是否构成不当得利问题，应作出与上述承租人违法转租场合一致的解释结论，即居住权人有权保有违法出租房屋所得租金收益，房屋所有权人不得向其主张不当得利返还请求权。
3 . 解除权行使的限制 
   承租人违法转租的场合，根据《民法典》第718条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”之规定，出租人的解除权受到6个月除斥期间的限制。笔者认为，居住权人违法出租房屋情形下房屋所有权人行使解除权也应受除斥期间的限制，解释上应类推适用《民法典》第718条的规定，房屋所有权人若在知道或应当知道居住权人违法出租的6个月内不行使解除权的，解除权将会消灭。
三、房屋所有权人与承租人之间的法律后果
居住权人将房屋违法出租给他人的，房屋所有权人与承租人之间的权利义务关系，因房屋所有权人是否行使合同解除权而有所不同，本文试着分别论述：
1 . 房屋所有权人解除居住权合同的情形 
   房屋所有权人解除居住权合同后，居住权自居住权合同被解除之日消灭，此后，居住权人无占有权源，构成无权占有（无权间接占有）；承租人虽基于有效的租赁合同占有房屋，但基于合同的相对性，承租人对房屋的占有也具有相对性，虽然承租人相对于居住权人为有权占有，但相对于房屋所有权人则为无权占有（无权直接占有）。故房屋所有权人解除居住权合同后，其有权向承租人主张如下权利： 
   1）房屋所有权人有权向承租人行使物权返还请求权（《民法典》第235条），请求承租人将房屋返还给自己； 
   2）合同解除后，相对于房屋所有权人，承租人继续占有房屋构成不当得利，应向房屋所有权人支付自居住权合同解除后至房屋实际返还之日止的房屋占有使用费（类推适用《城镇房屋租赁合同司法解释》第13条）。
2 . 房屋所有权人未解除居住权合同的情形 
   颇富理论趣味的是，房屋所有权人能否在不解除居住权合同的情况下，要求承租人将房屋返还给居住权人？对此，须先界定承租人相对于房屋所有权人是否为有权占有？ 
   判断承租人相对于房屋所有权人是否为有权占有，须借助占有连锁（Besitzkette）理论进行判断，占有连锁涉及所有人、中间人、占有人三方关系，《德国民法典》第986条第1项第1句规定：“占有人对所有人有其占有权利者，得拒绝返还其所有物，占有人之占有权由于间接占有人而取得者，该间接占有人对所有人有其占有权利时，亦同。” 
   例如，甲将其房屋出租给乙，经甲同意，乙将房屋转租给丙，则基于占有连锁，丙相对于甲为有权占有。根据通说观点，有权占有之占有连锁，其成立须具备三个要件：“其一，中间人对所有人须有合法之占有权源；其二，占有人须自中间人基于一定法律关系取得占有之权利；其三，须中间人得将直接占有移转于他人。”［9］ 
   上述占有连锁的前两个要件较为容易判断，例如，甲将房屋出售给乙，已交付但未办理过户，乙又将房屋转卖给丙并交付。若由于乙或丙未支付购房款，致使甲或乙行使法定解除权解除购房合同时，则因分别欠缺占有连锁的前两个要件的原因，丙相对于甲构成无权占有。但判断占有连锁的第三个要件是否具备，需要判断中间人是否有权将直接占有移转给他人，例如，“甲出卖某地与乙，业已办理所有权转移登记，但未交付。若甲再将该地出卖（或出租）给丙，并交付给丙占有。相对于乙，丙占有该地无正当权源，因为甲既已将该土地出售于乙，并由乙取得其所有权，甲不得再将该地之占有移转于第三人。”［10］ 
   回到上文的设问，房屋所有权人在不解除居住权合同的情形下，因居住权合同与租赁合同均为有效，已经满足有权占有之占有连锁的前两个要件，但未经房屋所有权人同意，居住权人则无权将房屋出租于他人（《民法典》第369条第2句），故不满足占有连锁的第三个要件。为此，纵然房屋所有权人不解除居住权合同，相对于房屋所有权人，承租人因缺乏占有权源，构成无权占有。于此，房屋所有权人在不解除合同的前提下，能否直接要求承租人将房屋返还给自己占有？ 
   依据《民法典》第235条，房屋所有权人虽然有权向无权占有房屋的承租人行使返还原物请求权，但由于房屋所有权人在不解除居住权合同的情形下，其仅系房屋的间接占有人，故房屋所有权人仅能要求承租人将房屋返还给居住权人占有，而无权主张返还给自己。可见，一方面，房屋所有权人在不解除居住权合同的情形下，可维持居住权合同的继续履行；另一方面，通过行使返还原物请求权要求承租人将房屋交还给居住权人，也维系了房屋所有权人与居住权人之间的信赖关系，防止了房屋在承租人占有期间的相关风险。
四、居住权人与承租人之间的法律后果 
   若房屋所有权人要求承租人将房屋返还给自己（居住权合同被解除）或居住权人（未解除居住权合同）后，势必造成租赁合同履行不能，在此情形下，承租人有权向居住权人主张如下权利： 
   （1）解除租赁合同。承租人向房屋所有权人或居住权人返还房屋后，属于因可归责于居住权人的事由，致使租赁合同无法继续履行，根据《民法典》第563条第（四）项的规定，居住权人构成根本违约，承租人有权解除租赁合同。 
   （2）赔偿损失或违约金。承租人解除租赁合同的同时，有权要求出租人赔偿其因合同提前解除而遭受的损失，如承租人另行寻找替代房屋周转期间所受损失、装饰装修损失等。若租赁合同就居住权人违法出租房屋导致租赁合同履行障碍约定有违约金条款的，则承租人可向居住权人主张支付违约金。 
   但需要注意的是，若承租人明知或应知居住权人租赁房屋未取得房屋所有权人同意的，根据《民法典》第592条第2款“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”的规定，亦有与有过失规则的适用空间，法院可通过认定承租人对损失的发生也有过错，从而适当减轻居住权人的赔偿责任。
结论 
   我国对居住权人对外出租房屋采取限制主义的立法态度，居住权人违反《民法典》第369条第2句的规定违法出租房屋的，应类推适用承租人违法转租的相关规则予以处理，本文围绕着房屋所有权人、居住权人、承租人三方的权利义务关系，得出如下结论： 
   1 . 居住权人违反《民法典》第369条第2句的规定违法出租房屋的，不影响房屋租赁合同的效力。居住权人经房屋所有权人同意对外出租房屋的，租赁期限超出居住权人剩余租赁期限或居住权人意外死亡的，剩余租赁期限或自居住权人死亡之日起的租赁合同对房屋所有权人不具有法律约束力。 
   2 . 居住权人违法对外出租房屋，破坏了房屋所有权人与居住权人之间的信赖关系，应类推适用《民法典》第716条第2款的规定，赋予房屋所有权人解除居住权合同的权利。但房屋所有权人的解除权行使受6个月除斥期间的限制（类推适用《民法典》第718条）。居住权合同解除后，房屋所有权人有权向居住权人主张注销居住权登记、返还房屋、赔偿损失或支付违约金等诉讼请求。房屋所有权人解除居住权合同前，房屋的使用收益权能归属于居住权人，相对于房屋所有权人，居住权人违法出租所收取的租金不构成权益侵害型不当得利。 
   3 . 居住权人违法出租房屋场合，就房屋所有权人与承租人之间的法律后果，因房屋所有权人是否解除居住权合同而异。房屋所有权人解除居住权合同的，房屋所有权人有权要求承租人返还房屋、支付房屋占有使用费；未解除居住权合同的，因承租人不符合有权占有之占有连锁的要件，相对于房屋所有权人，承租人构成无权占有，房屋所有权人有权要求承租人将房屋返还于居住权人。 
   4 . 房屋所有权人向承租人行使返还请求权后，租赁合同因可归责于居住权人而履行不能，承租人可根据《民法典》第563条第（四）项的规定解除租赁合同，并有权要求居住权人承担赔偿损失或支付违约金的责任。但承租人明知或应知居住权人未取得房屋所权人同意即出租房屋的，亦有《民法典》592条第2款与有过失规则的适用余地，法院可酌情减轻居住权人的赔偿责任。　　　　　　　 
   ［1］孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注物权编（第三册）》（《民法典》第369条由冯建生副教授撰写），中国法制出版社2020年版，第249页。［2］汪洋：“民法典意定居住权与居住合同解释论”，载《比较法研究》2020年第6期。［3］汪洋：“民法典意定居住权与居住合同解释论”，载《比较法研究》2020年第6期。［4］参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第217页。［5］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1506页。［6］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1491-1492页。［7］王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第141页。［8］王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第170页。但最高人民法院组织编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》一书中持不同的观点，该书认为，在出租人解除租赁合同前，就承租人违法转租所获得的租金差价，因承租人擅自转租的行为属于违法处分租赁物，该差价可以作为对出租人损失的补偿，归出租人所有。详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》第1497页。与最高法相反的实务观点，如北京高院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2013年）第21条“承租人擅自转租获得差价收益是否属于不当得利？承租人未经出租人同意转租租赁房屋，出租人解除房屋租赁合同时，要求承租人返还向次承租人收取的超出出租人应收租金部分收益的，不予支持。”［9］谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社2011年版，第128页。［10］王泽鉴：“基于债之关系占有权的相对性及物权化”，《民法学说与判例研究》（第七册），北京大学出版社2009年版，第46页。
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