律师随笔
试用期制度设立和规范的目的不能混同
作者：邓普云 律师 时间：2016年12月02日
《劳动合同法》对试用期的规制说明了国家对劳动者保护力度的加大，幸甚!但是，矫枉过正之处亦很明显——混淆了设立试用期制度的目的和规范规范试用期制度的目的。
首先，设立试用期制度出于劳资双方因劳动力市场中的信息不对称相互甄别的需要。试用期内任何一方都有权无条件解除劳动合同，这既是基于各国通例，也是出于公平考虑。就劳动者而言，在受雇时主要考量的是自己就业的稳定性、付出的对称性和工作环境的舒适性。而随着现代生产方式的发展，用人方对劳动者的要求似乎更为复杂，不仅要求劳动者具备具体岗位所需要的能力和技术，而且还要对劳动者的个人品行、行为方式、团队精神、敬业精神、勤劳度、忠诚度等等进行综合考察以保证企业的整体利益和长远利益。明示于招聘时的技术条件，劳动者于应聘时主张自己的适格往往容易判断，但是诸如综合素质之类的软要求则只能在试用期内进行初步的验证。故而，在试用期内劳资双方为自己最初的选择做出矫正符合法的精神。
其次，规范试用期制度乃出于防范试用期成为侵权期的考虑，这在我国的经济转轨期尤具针对性。试用期的期限，试用期的次数，试用期内的工资待遇，凡法律无细密之规制处，必为用人方可钻之缝隙。人之劣根性的有效防范依赖于国人对德行的崇尚、对法治的信念和制度设计的严密。在当前私欲横流、道德严重滑坡的现实语境下，为防范可能的道德风险，立法需要做出更多的努力。《劳动合同法》第19、20条的规定不可不谓严密具体，对试用期的侵权行为当可作立法层面的遏制。
最后，综合以上两点，可以看出设立试用期和规范试用期目的之泾渭分明。然而，《劳动合同法》第21条曰，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。这就意味着，在试用期内被证明不符合录用条件的，可以解除劳动合同;符合录用条件，如出现39条2、3、4、5、6项情形和第40条1、2项情形的，可以解除劳动合同。如此，用人单位试用期内的解雇行为受到了严格的控制。但是如何证明劳动者不符合录用条件?用人单位需要提供什么样的证据来证明?如果是劳动者以欺诈的手段订立了劳动合同，则是合同效力问题。如果劳动者如实提供了应聘材料，则又出现四种情形，一是能胜任工作，但综合素质差，如没有团队精神，不能溶入企业文化，品行不端，不勤勉等等，则该不该解除合同，或者怎么证明?二是能胜任工作，但违反用人单位的规则制度，营私舞弊，从事第二职业，“严重”程度怎么界定?不严重就不能解除劳动合同;三是名不副实，不具备相应的工作能力，则必须在经过培训或者调整工作岗位后，仍被证明不能胜任工作的，用人单位才能解除合同;四是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位必须为其另行安排的工作，否则不能解除劳动合同。
如果说用人方的用人自主权在劳动合同期限内应该有严格的限制，那么至少在试用期内允许其依法充分行使。《劳动合同法》构建了比《劳动法》更严的解雇保护制度，其后果必不乐观。其一，导致了试用期制度与劳动合同解除制度的混同，即试用期内的劳动合同解除理由与劳动合同解除的理由趋于一致;其二，因为证明标准的模糊，加大了用人单位的举证负担，将会引发更多的劳动争议;其三，用人单位的用工行为将更为谨慎，不利于扩大就业机会，其四，更为严重的是，劳动合同法的神圣性将受到挑战。守法的用人单位因成本的增加而对法律有所诟病，而试用期内的解雇保护对有恃无恐的不守法用人单位没有一丝的规范意义。
总之，试用期制度设立的目的和规范试用期制度的目的不可混同。防止试用期变成侵权期的正道，应当是完善试用期期限、工资、次数等方面的制度，而不是限制试用期内用人单位的解雇权。
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首先，设立试用期制度出于劳资双方因劳动力市场中的信息不对称相互甄别的需要。试用期内任何一方都有权无条件解除劳动合同，这既是基于各国通例，也是出于公平考虑。就劳动者而言，在受雇时主要考量的是自己就业的稳定性、付出的对称性和工作环境的舒适性。而随着现代生产方式的发展，用人方对劳动者的要求似乎更为复杂，不仅要求劳动者具备具体岗位所需要的能力和技术，而且还要对劳动者的个人品行、行为方式、团队精神、敬业精神、勤劳度、忠诚度等等进行综合考察以保证企业的整体利益和长远利益。明示于招聘时的技术条件，劳动者于应聘时主张自己的适格往往容易判断，但是诸如综合素质之类的软要求则只能在试用期内进行初步的验证。故而，在试用期内劳资双方为自己最初的选择做出矫正符合法的精神。
其次，规范试用期制度乃出于防范试用期成为侵权期的考虑，这在我国的经济转轨期尤具针对性。试用期的期限，试用期的次数，试用期内的工资待遇，凡法律无细密之规制处，必为用人方可钻之缝隙。人之劣根性的有效防范依赖于国人对德行的崇尚、对法治的信念和制度设计的严密。在当前私欲横流、道德严重滑坡的现实语境下，为防范可能的道德风险，立法需要做出更多的努力。《劳动合同法》第19、20条的规定不可不谓严密具体，对试用期的侵权行为当可作立法层面的遏制。
最后，综合以上两点，可以看出设立试用期和规范试用期目的之泾渭分明。然而，《劳动合同法》第21条曰，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。这就意味着，在试用期内被证明不符合录用条件的，可以解除劳动合同;符合录用条件，如出现39条2、3、4、5、6项情形和第40条1、2项情形的，可以解除劳动合同。如此，用人单位试用期内的解雇行为受到了严格的控制。但是如何证明劳动者不符合录用条件?用人单位需要提供什么样的证据来证明?如果是劳动者以欺诈的手段订立了劳动合同，则是合同效力问题。如果劳动者如实提供了应聘材料，则又出现四种情形，一是能胜任工作，但综合素质差，如没有团队精神，不能溶入企业文化，品行不端，不勤勉等等，则该不该解除合同，或者怎么证明?二是能胜任工作，但违反用人单位的规则制度，营私舞弊，从事第二职业，“严重”程度怎么界定?不严重就不能解除劳动合同;三是名不副实，不具备相应的工作能力，则必须在经过培训或者调整工作岗位后，仍被证明不能胜任工作的，用人单位才能解除合同;四是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位必须为其另行安排的工作，否则不能解除劳动合同。
如果说用人方的用人自主权在劳动合同期限内应该有严格的限制，那么至少在试用期内允许其依法充分行使。《劳动合同法》构建了比《劳动法》更严的解雇保护制度，其后果必不乐观。其一，导致了试用期制度与劳动合同解除制度的混同，即试用期内的劳动合同解除理由与劳动合同解除的理由趋于一致;其二，因为证明标准的模糊，加大了用人单位的举证负担，将会引发更多的劳动争议;其三，用人单位的用工行为将更为谨慎，不利于扩大就业机会，其四，更为严重的是，劳动合同法的神圣性将受到挑战。守法的用人单位因成本的增加而对法律有所诟病，而试用期内的解雇保护对有恃无恐的不守法用人单位没有一丝的规范意义。
总之，试用期制度设立的目的和规范试用期制度的目的不可混同。防止试用期变成侵权期的正道，应当是完善试用期期限、工资、次数等方面的制度，而不是限制试用期内用人单位的解雇权。
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