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律师随笔

债的混同的风险救济
作者:邓普云 律师  时间:2016年12月02日
混同是债权与债务同归一人,致使债的关系归于消灭的事实。广义的混同包括两中情形:所有权与其他物权同归于一人,其他物权因混同而归于消灭;主债务与保证债务同归一人,保证债务为主债务吸收而消灭。狭义的混同则为除前述情形以外,仅债权、债务归于一人,债的关系归于消灭的情形。这里介绍的是狭义的混同。混同为一种事实,无须任何意思表示,仅有债权、债务同归一人的事实,即发生债的关系消灭的后果。债因混同而消灭,是因为债的关系须有两个主体,任何人不得对自己享有债权。债权、债务同归于一人时,如人其既为债权人又为债务人,则有悖于债的概念。故有混同时,债应为消灭,即混同为独立的债的消灭的原因。就实际情况而言,自己向自己请求或履行债务,毫无意义。
  救济违约风险方法
  需要指出的是,在一方根据客观事实预见到另一方在履行期限到来时不履行合同的情况下,美国《统一商法典》第 2-609条规定了二种救济办法:其一,预见方有权要求对方对及时履行提供充分保证,但不能简单地解除合同。因为这些预见毕竟是一种主观推断,为了准确证实对方是否会违约,必须要求对方就履约作出充分的保证。如果对方在30天内不能提供根据实际情况能按时履行的充分保证,即为毁约,则预见方完全可按预期毁约的办法而获得补偿。其二,可以暂时中止履行自己的合同债务。这一规定主要是为了保障债权人的利益,减少其损失,但暂时中止合同以后,如对方提供了充分的履约保证,就应当立即恢复合同的履行。但是,中国合同法并没有关于这两种救济办法的规定,在默示预期违约的情况下,应当增加对于这两种救济办法的规定,以保障被认为构成默示预期违约一方当事人的利益。
  此处所说的“不履行合同义务”,应当是指不履行合同的主要义务,以及其他义务,从而构成根本违约。因为预期违约制度实际上导致了合同的解除,对于合同解除中国合同法引进了英美法的“根本违约”的概念,从而对合同的解除给予严格的限制。对于“以自己的行为表明不履行合同义务”应当如何认定,可以参考合同法第69条的规定,即一方当事人,必须有确切证据证明对方有下列情形之一:
  (一)经营状况严重恶化;
  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
  (三)丧失商业信誉;
  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。也就是说,一方当事人必须证明对方当事人会根本违约。
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