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法学论文

改造后的案例指导制度虽然在功能上和英美法系的“判例/判例法”或大陆法系的“先例”颇为类似,但是仍然不能归之于“判例/判例法”的范畴。判例背后是一些基本的司法审判概念,他们是司法推理的先决条件,更后面是生活习惯、社会制度,这些概念正是在它们之中才得以生成。通过互动的过程这些概念又反过来修改着这些习惯和制......
“拓宽”案例指导制度之功能 (2021-01-12) 点击量:369
在“限缩”最高院司法解释权后,司法解释将不再肩负发展法律、创制规范的任务,相应还应当“拓宽”案例指导制度的适用范围,将发展法律、创设新规则的重任逐步交由案例指导制度。以案例指导制度来发展和完善法律在我国已经具备充分的历史、理论基础和现实可能。1.历史基础中国古代判例传统历史悠远,远古舜时司法官“皋陶造......
法源之法理释义 (2021-01-12) 点击量:911
法源,又谓“法的渊源”或“法律的渊源”。在汉语中,“渊”意为深潭、深、深远;“源”指流所从出之地。“渊源”本谓水源,亦泛指事物的根源。法之渊源,即“法”这种事物的来源、根据、源头、本源,亦有著述称法之产生的原因、途径或栖身之所。无论何种表述,均无关宏碍。宛若沿奔腾的江河溯源而上终将达到发源地一样,要......
婚姻登记纠纷的难与乱之原因在于行政程序的功能不适用婚姻效力,根源则在于没有弄清婚姻登记纠纷存在三种不同性质的纠纷,错误地将婚姻效力纠纷与换证纠错纠纷都作为行政案件处理。解决婚姻登记纠纷的难与乱需要标本兼治:治标即需要废除婚姻效力纠纷适用行政程序解决的相关规定,截断婚姻效力行政程序之路;治本就是要根据......
(一)立法与执法层面的原因 第一,执法权力配置错位。一是行政程序不适用婚姻效力却赋予其处理权力。二是民事程序可以解决,则限制民事程序处理。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)第1条规定民事程序不处理婚姻登记信息错误等程序瑕疵婚姻效力纠纷,法......
当前婚姻登记纠纷处理存在的问题 (2021-01-11) 点击量:803
婚姻登记纠纷处理难与乱现象十分严重,具体表现可以概括为一卡二慢三乱和八大怪像,导致民政机关时常成为被告,[1]当事人有婚离不了,无婚摆不脱。 (一)婚姻登记纠纷中的一卡二慢三乱举要 所谓卡,就是民事程序不受理婚姻效力纠纷,行政程序超过起诉期限,卡住了当事人救济路径,当事人有婚离不了,无婚摆不脱。其中,有......
《民法典》第1010条第2款规定,机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务。之所以规定这些单位承担预防义务,正如前文所言,是因为法律规制的性骚扰最初主要针对职业中的性别歧视,是为了保护在工作中受害的弱者。对职场性骚扰而言,用人单位完全有条件也有能力通过事前预防、事中监管和事后处置等手段来预防和控制性骚......
性骚扰认定的构成要件分析 (2021-01-11) 点击量:3098
依据《民法典》第1010条第1款,结合学理和实践,笔者认为,性骚扰应当具备如下构成要件。 (一)必须是和性有关的骚扰行为 性骚扰必须和性有关,如果难以判断某行为是否与性相关,通常就难以认定其构成性骚扰。例如,在杭某与马某、江某其他人格权纠纷案中,原告杭某请托被告马某为其子女办理入学事宜,并应被告的要求支付......
性骚扰的内涵和特征 (2021-01-11) 点击量:1268
正确解决性骚扰争议,准确处理性骚扰纠纷,必须先科学地界定性骚扰的内涵和特征。 由于各国法律是从不同角度出发,并基于不同重心来规制性骚扰行为的,故从比较法上来看,各国法律关于性骚扰内涵的界定并不一致。以美国为例,它主要以职场性骚扰为中心来规制性骚扰,性骚扰的定义也主要围绕职场性骚扰而展开,性骚扰因此常......
量刑指南机制 (2021-01-11) 点击量:494
量刑协商的双方都需要一个最低限度共识的标准量刑指南。正如美国的辩诉交易一样,理论上的假设前提是交易双方都能精准地校准交易条件,以反映事实、证据强度以及定罪可能性的细微差别。[6]量刑指南成为辩诉交易的制度基础。我国认罪认罚从宽制度同样需要一个量刑指南。司法实践对于常见罪名的量刑已经形成了一定的惯例和规......