一、基本案情
   2017年4月，许某向丁某借款1万元，扣除利息、“家访费”等实际到手6500元，双方约定，许某若不能按时还款需支付1万元违约金。到还款之日，丁某故意制造违约，不接受许某的还款，后丁某向许某索要2万元，许某无力偿还，丁某打许某耳光，并说要将借钱的事告诉许某家人（许某害怕借钱的事被家里人知道），逼迫许某写下6万元欠条一张。期间，丁某向许某父亲索要钱款未果，丁某还代许某偿还别人的欠款1万元。过一段时间，丁某带许某至许某家附近准备找许某父亲要钱，丁某采用抓许某头发、抽耳光等形式要求许某见到父亲后给许父下跪，让许父给丁某写借条。许某照做，许某父亲看到眼前一幕，给丁某写了一张8万元的借条，丁某将6万元的借条撕毁，后案发。
二、分歧意见 
   就本案处理而言，主要涉及两个问题：一是丁某的行为应如何定性，是犯罪行为还是民间债务纠纷？如果构成犯罪的话，应以何种罪名进行追究。二是丁某的行为若构成犯罪的话，其犯罪的形态属于犯罪预备，还是犯罪未遂。
（一） 丁某行为是否构成犯罪的实务解析 
   丁某的行为是否构成犯罪，争议不大，认定的关键是丁某是否具有非法占有的目就本案而言，丁某明显有虚增对方债务的嫌疑，因此准确区分民间借贷和“套路贷”的区别就成为了认定丁某是否构成犯罪的关键。在此还是要明确的是“套路贷”既不是一个法律概念，也不是一个政策概念，而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。[1] 公安机关移送审查起诉以后，笔者在审查卷宗后，案情看似简单，但是有证据证明丁某具有非法占有目的证据非常薄弱，为此，笔者马上与侦查人员沟通，并开具提供法庭审判所需证据材料通知书，及时固定证据，查找关键证人，最终证据间相互印证，从而证实丁某肆意认定违约，为准确认定“套路贷”，扎实办理该案奠定了坚实的基础。实际办案过程中，有一点必须要把握的是，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立罪名。[2]
（二）丁某行为具体构成何罪的争议 
   丁某故意制造违约，进而使用轻微暴力逼迫对方写下虚增债务，丁某有明显的非法占有的主观目的，并通过写借条的方式故意垒高对方的债务，是一种“套路贷”的行为。对丁某的行为认定何罪存在存在争议。第一种意见认为，借条属于刑法上认定的财产性利益，本案中的丁某当场使用暴力，逼迫甲写下借条，符合刑法上抢劫罪的构成要件，丁某让许某父亲写借条的行为是其后期取财的手段，丁某因意志外的因素没有得逞，对丁某应认定为抢劫罪未遂，金额为63500元（扣除丁某正常支付的款项）。第二种意见认为：丁某以非法占有为目的，仅实施了轻微暴力，丁某主要还是利用甲的个性、心理特点，配合以“借钱的事”恶害相通告，使得许某及其父亲写下借条，丁某的行为符合敲诈勒索的构成要件，应评价为敲诈勒索行为。不过丁某逼迫许某及其父亲写下借条的行为，不过是为了日后向许某及其家人索要钱财创造条件，属于敲诈勒索的预备行为，如丁某存在明确的索财行为，则对索财部分定敲诈勒索罪（未遂）,其他部分定敲诈勒索（预备）。第三种意见与第二种意见较为接近，只是认为，丁某逼迫许某及其父亲写下借条的那一刻，均是犯罪的着手行为，不管后期有无向索要钱财行为，均应评价为敲诈勒索罪（未遂）。
三、评析意见
（一）丁某的行为应认定为敲诈勒索罪（未遂） 
   笔者赞同第三种意见。丁某的行为应评价为敲诈勒索。抢劫罪是当场使用暴力并当场占有对方财物的行为，并且抢劫罪的暴力程度较重，行为人实施暴力的意图排除被害人的反抗，使被害人不敢反抗、不能反抗而主动交付财物。而敲诈勒索罪中的暴力程度一般较轻，行为人使用暴力不是排除被害人的反抗，而是使被害人产生一定的精神恐惧。具体到本案中，丁某的侵财目的虽是很明确，但丁某明知许某当时无力还债，目的还是日后向许某及其家人讨要钱财，因此当场占有财物的意图不是很明显。另外，丁某仅是打耳光、抓头发，暴力程度不是很明显，主要还是利用许某胆小、懦弱的个性特征，使用暴力还是与告知许某家人这一“恶害”相结合，从而使得许某陷入恐惧心理，进而写出借条或者配合让许某父亲写借条。因此，丁某的行为符合敲诈勒索的构成要件。
（二）丁某行为的犯罪形态分析 
   丁某逼迫写借条的行为属于犯罪行为的着手，而超出了为犯罪创造件的范畴，应评价为犯罪的未遂。犯罪预备是为了犯罪，准备工具或者制造条件的行为。区分犯罪预备和犯罪未遂，主要还是看犯罪行为有无着手，因此准确认定着手，就成为本案准确认定的关键。传统的观点认为，犯罪行为的着手是实施刑法分则规定的某一犯罪客观构成要件的行为。[3]具体到本案中，丁某通过轻微暴力，以“借钱的事情”告诉丁某的家人相威胁，从而使得丁某产生了恐惧心理，从敲诈勒索的构成要件看，丁某已经实施了敲诈勒索以胁迫、恶害相通告的构成要件行为，因而丁某的行为已经着手。第二种意见中认为单单逼迫写借条的行为来说不能属于着手，是认为敲诈勒索是侵财类犯罪，仅写借条没有对被害人的财产造成实质性的损害。有没有着手，在实务中更多采取结果说，即行为有无造成法益侵害的紧迫危险，而且这种紧迫危险要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行综合判断。具体到本案中，嫌疑人丁某实施的实质上一种“套路贷”行为，本质上是不断虚增、垒高被害人的债务，以达到侵犯财产目的。具体到本案中，嫌疑人丁某故意制造违约，从而虚增许某的债务，进而向许某及其家人索要钱财，并且前期已经索要了钱财，给许某的家人也造成了困扰，后期，丁某进一步逼迫许某给许某父亲下跪，是其取财的一种手段，应与前面的行为放在一起评价。综合全案看，丁某逼迫写借条的行为实际上已经产生了侵犯财产的紧迫危险，与后期的索财行为均是其实施侵财行为的组成部分，因此从结果说上来看，其逼迫写借条的行为也是犯罪的着手行为。
（三）关于具体犯罪金额的认定 
   在确定丁某罪名以及犯罪形态后，丁某的犯罪金额尚需进一步厘清。办案人员在证据审查的过程中，既要重视有罪证据的审查，更要重视无罪、罪轻证据的审查。[4]本案中，丁某接连使用轻微暴力，逼迫许某写下了两张借条，那么丁某有无对两张借条的金额均有非法占有的主观目的呢？丁某的行为符合连续犯的特征。连续范是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为。[5]丁某的犯罪数额取决于其意图非法占有的金额。在证据审查过程中，笔者重点审查了丁某逼迫许某写完两张借条写完后后的行为，最终在案证据证实到写第二张借条是在第一张借条的基础之上写的金额，且截止案发时，丁某向许某主张的债权就是第二张借条上记载的金额，并辩解第一张借条已被撕毁。根据在案证据，丁某意图非法占有的金额应以第二张借条上的金额80000万元为基准，扣除其正常支出的金额16500元。 
   综上所述，笔者认为本案中使用轻微暴力接连逼迫他人写虚增债务的“借条”行为应认定为犯罪已经着手，丁某的行为构成敲诈勒索罪（未遂），金额为63500元。2019年2月25日，张家港市人民法院认为张家港市人民检察院指控成立，一审以敲诈勒索罪（未遂）判处被告人丁某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。被告人丁某未上诉，判决已生效。
注释： 
   [1] 参见朱和庆：《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的内容与解析》，《人民检察》,2019年7月18日。 
   [2]参见张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，《人民法院报》，2019年9月10日。 
   [3] 参见张明楷：《刑法学上》，第341页，2016年7月第5版，法律出版社。 
   [4] 参见单玲：《找准审查重点》，载《检察日报》，2015年6月7日。 
   [5] 参见陈兴良、周光权等人：《刑法总论精释下》，第689页，《人民法院出版社》，2018年6月。
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