一、“劳动二分法”及其面对平台用工之局限
       “劳动二分法”是指现行法将各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位之间的不平等；民法调整以“独立性劳动”为内容的民事关系，以双方当事人之平等为出发点。因历史原因，我国劳动法与民法分别发展为两个独立的法律部门，“从属性劳动”与“独立性劳动”亦分野为两个并行的领域。此二分法之下，制度、司法和学理对于“用工平台”的回应，要么是因大量强制性规范而保障过度的劳动关系，要么是缺乏强制性规范而难言保障的民事关系。 
       在制度层面，现行规范对平台用工的立场是尊重平台与劳务提供者之间的合同自由——可在劳动合同与民事合同中选择，再根据合同类型适用相应规则。 
       在司法层面，法院处理平台用工争议是在“从属性劳动”与“独立性劳动”之间作出选择，以决定责任承担方式，这导致了两极化的裁判结果。少数法院认定了劳动关系，多数法院予以否定。 
       在学理层面，劳动法学界的讨论以“劳动二分法”为基础，主要对“从属性劳动”扩大解释。为此形成了两种解释进路：其一是更为灵活地理解和适用既有的从属性理论；其二是改造既有从属性理论，将人格从属性与经济从属性分离，将欠缺人格从属性的劳务提供者也纳入到劳动法的调整范围。 
       平台用工在“自主”与“受控”两方面均与既往观念中的“独立性劳动”与“从属性劳动”不同。而且，适用民法太弱，适用劳动法则太强。固守既有的二分法，只能不断地对“从属性”进行扩大解释，从而导致劳动法边界的扩张，并造成二分法内部的矛盾。 
       可见，“劳动二分法”的制度框架难以对“新生”事物作出充分的解释，故应突破传统二分法的束缚，探索新的学理解释路径，并构建相对独立的规范体系。 
       二、类雇员：从属性劳动与独立性劳动之间的过渡形态 
       （一）工业化催生之劳动及其法律表达 
       起初，法律强调劳雇双方在主体地位上的平等和独立。后来，工业催生出从属性劳动，以及一类介于自营职业者与劳动者之间的过渡类型的“类雇员”或“类似劳动者”。 
       与此不同，我国的工业化不是一个自发的过程。改革开放使从属性劳动与独立性劳动几乎同时恢复，二者之间的过渡类型从未成为规模化的劳动形态，这奠定了“劳动二分法”的基本格局。新兴劳动方式对二分法构成挑战的实质是要求法律补上从属性劳动与独立性劳动之间的过渡形态。 
       （二）类雇员之学理界说 
       德国的工业化进程中产生了作为自营职业者（独立性劳动）与劳动者（从属性劳动）的过渡形态的家内工作者。对此，德国采取了单项立法的进路。 
       德国《集体协议法》将类雇员定义为具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。由此可知，首先，类雇员不是劳动者，其与合同相对方之间不具有人格从属性；其次，类雇员与合同相对方有经济从属性；最后，类雇员具有一定的保护需求。 
       家内工作者是类雇员的基本形态，根据参与工作的人员，又可细分为两种：独自或在家庭成员的辅助下从事劳动的典型形态；以及在不超过两名非家庭成员的辅助下从事劳动的非典型形态。 
       （三）类雇员之构成要件 
       类雇员的构成要件主要有四：（1）类雇员之劳动是经营性劳动；（2）类雇员之经营性劳动具有明显的个人属性；（3）家内工作者不是真正的市场参与者；（4）类雇员之报酬具有生存权属性。综上，法律通过强化合同相对方义务的方式保障类雇员的生存权，引入部分劳动法规则而非作为劳动关系调整，以便平衡类雇员之从属性与自主性 
       三、类雇员理论对平台用工的解释力 
       （一）从家内工作到平台用工：类雇员的“旧貌新颜” 
       随着时代发展，虽然类雇员的形态不断演进，但经济从属与劳动自主相结合的本质并未改变，规模化的平台用工就是其在互联网时代的表现。 
       （二）平台用工符合类雇员之构成要件 
       1.平台用工之劳务提供属于“经营性劳动” 
       平台与劳务提供者之间的合同性质应是包含“承揽、劳动”合同因素之混合合同。承揽合同因素表现为劳务提供者接收平台发送的订单信息，自主完成并收取报酬；劳动合同因素表现为劳务提供者因持续性工作而对平台形成的经济依赖。因此，劳务提供者对平台欠缺人格从属性，但有明确的经济从属性，符合经营性劳动之特征。 
       2.平台用工之劳务提供具有显著的个人属性 
       主要平台提供的服务项目均由个体劳务提供者独立完成，平台通过算法和智能终端实际充当了个人劳务活动的辅助者，使得劳务活动的个人属性更为凸显。 
       3.平台用工之劳务提供者不是真正的市场参与者 
       平台用工之劳务提供者不与劳务需求者发生直接的缔约行为，而只能从平台获得劳务信息，劳务提供者的交易对象只能是平台。 
       4.平台用工之劳务报酬具有生存权属性 
       劳务提供者以平台用工为主业，从单一或某个主要平台获得的报酬构成其收入的主要来源，亦即其生存权之经济保障。 
       综上，平台用工之劳务提供者既因“经营性劳动”而具有一定的自主性，又因其劳动方式、市场地位、生存依赖等因素而形成对平台的经济从属性，符合类雇员要件，可视为类雇员在信息化时代之新形象。 
       四、“劳动三分法”框架下的平台用工规范体系 
       （一）构建平台用工独立规范体系之必要性 
       首先，劳动法是以人格从属性为核心构建的有机整体而不能选择性适用。如果将仅有经济从属性的劳务提供者纳入劳动法调整范围，会造成劳动关系认识之混乱，也会导致劳动法与民法的冲突。此外，劳动法制度不能选择性适用，因为把劳动法的各项制度予以拆解、分割，再加以选择适用，可能导致劳动法碎片化。 
       其次，只有通过独立的调整机制才能直接规范劳务提供者的个人行为。若由劳动法调整平台用工，则对于劳务提供者给付劳务行为的日常规制只能通过平台的监管。但由于业务量级巨大，平台不可能有效完成用人单位的监管义务。对此，应当回归劳务提供者作为类雇员之独立的“经营性劳动”的本质，制定专门的调整机制，直接规范劳务参与者的个人行为。 
       最后，经营性劳动立法是构建劳动群体多重保障网络的基础。基于三分法，加入经济从属性之类雇员，构建专门调整机制，能够使二分法两极化的调整结构向多层次的保障网络转变。 
       （二）平台用工规范体系之构想 
       1.定价与报酬保障制度 
       平台用工之报酬应为规范重点，包括两个方面：一是报酬决定机制，可由政府人力主管机关、平台与工会三方代表组成平台用工委员会，确定平台用工之最低单价；二是报酬给付机制，应规定平台建立备付金制度，确保报酬提取。 
       2.连续在线时长控制制度 
       应强制不受时段限制的行业平台建立连续在线时长控制制度，对司机连续驾驶的时间进行监控并在达到一定时长后予以干预，以降低事故风险。 
       3.职业风险保障制度 
       针对一次性伤害治疗的商业保险难以满足在重大事故中受损的劳务提供者长期疗养的需要；工伤保险适用于非劳动关系的类雇员存在制度障碍。可通过社会保险和年 给付的方式，为类雇员提供以工伤保险为代表的职业风险保障。 
       4.纠纷申诉及救济制度 
       平台内设机构受理劳务提供者申诉的制度设计违背了“任何人不得做自己案件的法官”的基本法理，应由三方代表组成之平台用工委员会担任第三方争议解决机构。劳务提供者若不满该委员会处理决定，可向法院提起诉讼。 
       五、结语 
       对于平台用工进行法律规制，可以借鉴德国“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的三分法，利用混合合同的包容性，先在民法层面对平台用工合同进行解释，确认劳务提供者之“经营性劳动”后，根据其“经济从属性”规定相应的强制性保障机制，以“民法做加法”的进路实现私法与公法的结合，从而构建类雇员规范体系，并向“劳动三分法”的制度框架转型。
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