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法学论文

应松年:关于行政法总则的期望与构想|《行政法学研究》2021年第1期(二)
作者:方乐 律师  时间:2021年01月21日

二、我国制定行政法总则的时机已经成熟
(一)我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路
我国近30余年来的行政立法实践,呈现出二个显著特点:
一是创新。对重大的行政法律制度,在研究、吸收国外成功经验的基础上,根据中国特点,包括中国国情和时代特点,敢于创新设计确立。我国的立法实践已经为制定行政法总则准备了条件。
我国行政立法的第一块里程碑《行政诉讼法》所确定的行政诉讼体制,既不同于大陆法系设立行政法院,也不同于英美法系设于普通法院内但民事、行政不分,而是在普通法院内单设行政庭,使之既能适应行政审判的特点,又能获得整个法院的支持和帮助(现在英国也在普通法院内单设行政庭),我国《行政诉讼法》还明确规定了举证责任制度,凸现了行政诉讼制度在举证责任方面的特殊性,使行政诉讼的目标更加明确。
随后制定了《国家赔偿法》。西方国家的国家赔偿法只是行政赔偿法,冤狱赔偿已另立。
由于我国此前没有冤狱赔偿法,只有这方面的政策,因此,我们在制定国家赔偿法时不能仅限于行政赔偿,而是合行政赔偿与司法赔偿于一法,并规定了归责原则。
在行政救济法立法体系初步完成后,由于我国经济社会的迅速发展和社会主义市场经济体系建设的推进,在行政法治方面迫切需要建立和完善秩序行政的法律体系,虽然行政法的部门法内容十分丰富复杂,但是却有几项法律制度是所有行政管理法律所共同需要的,是建立秩序行政都要遵循的,根据世界各国秩序行政法治的经验,也根据我国建立秩序行政法治的特点,立法机关将之概括为四部法律,即行政许可、行政处罚、行政强制和收费法。在此基础上,制定行政程序法。
在制定处罚、许可、强制三法时,都充分研究了国外的制度和经验,按照中国的国情和特点,创设了适应中国需要的制度体系。按当时的实际情况,最混乱的是行政处罚,因此立法机关决定首先制定《行政处罚法》,规定了行政处罚的种类、设定权和程序。行政处罚的设定权是行政处罚中最重要的规定之一,确立了极为重要的法律保留原则,并规定为绝对保留和相对保留。这是我国多层次立法体制中最重要的原则之一,成为随后制定《立法法》的重要启动因素之一。
《行政处罚法》有一半篇幅规定了程序。程序分为作出决定程序和执行程序,在决定程序中规定了正当程序,并引进了听证程序。执行程序分为裁执分离与收支两条线制度,对规范行政机关行使职权产生了重要影响。
《行政处罚法》设置的这些原则和制度,不仅是我国此后的行政单行法在规定行政处罚时都必须遵循的规则,成为规范行政处罚的共同行政行为法,而且其规定的一些原则,也成为此后行政立法时所必须遵循的原则。
《行政处罚法》在设定权方面确立的法律优先、法律保留原则,对我国这样一个多层次立法体制的国家来说,是一项十分重要的原则。立法机关在2000年制定了《立法法》,对我国立法体制、原则、基本制度以及违宪违法的审查制度作了全面规范,使立法进一步走上了科学立法、民主立法和依法立法的道路,形成了中国特色的立法体制。
2003年,《行政许可法》颁行。改革开放前,计划经济时期,政府无所不管,审批、许可非常多。改革开放后,推进市场经济,新的审批、许可制度也发展起来,再加上各部门权力分散,许可制度混乱泛滥。我国在2003年制定了《行政许可法》,这是世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法。《行政许可法》对可以设定许可的事项和不设许可的事项分别作了界定,明确了许可设定的范围和限制。《行政许可法》对于许可的设定权作出规定,明确了法律、行政法规可以设定,部委规章不得设定。规章不得设定行政许可,是基于公正原则。地方政府只有在特殊情况下,经法律授权可以设定临时许可,为期只限一年。在行政许可的程序方面,为了便民,各地设置了行政大厅,将很多许可事项纳入大厅,一次性办结,大大方便了群众。
第三个共同行政行为法是《行政强制法》。我国《行政强制法》把行政强制分为行政强制执行和行政强制措施两大部分。就行政强制执行而言,我国的体制在世界上也是独一无二的。英美体制要通过诉讼决定,效率太低。大陆法系二战前由行政机关自己执行,缺乏监督,权力太大。我国应该取长补短,公民不履行法定义务的,由行政机关申请人民法院强制执行,由法院审查决定。对某些有特别需要的,可由法律直接授权,这就是,以申请人民法院强制执行为原则,行政机关自行执行为例外。这样,既保证了公正,又兼顾了效率。由于行政强制执行直接影响公民的权利,因此,其设定权只属于法律。
《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》被称为“行政三法”,这三项共同行政行为法已实施多年,在建立和完善我国的秩序行政中,发挥了重要作用。
从《行政诉讼法》颁行后,就开始了对行政程序的研究。当时国内在行政程序方面的立法,基础十分薄弱。法律中很少有关于程序的规定。《行政诉讼法》规定了“符合法定程序”是对行政行为作合法性审查的标准之一,由此开始引发对行政程序的关注。行政三法都用很大篇幅对程序作出规定,当时《行政程序法》的试拟稿已十四次易稿,但仍感学术气较浓,接地气不足。为此,决定先从地方开始,兴起了地方行政程序立法的热潮。2008年,《湖南省行政程序规定》实施,迄今已有十余个省、市、自治州制定了地方行政程序规定,在单一制国家中先由地方制定行政程序规定,这也是从中国特点出发的创举。与此同时,国家行政程序法的制定条件也正在逐步成熟。
总之,我国在行政立法方面的一个特点和经验,就是善于根据中国特点,创新制度设计来适应我国经济社会迅速发展的特殊需要。而这也就为我国创新制定行政法总则和编纂行政法典作了准备,创建了可能的条件。
二是行政行为的法典化经验。许可、处罚、强制的法律制度,世界各国都在运用,这是建立秩序行政所必须的,但都只由个别法作出规定。这是因为西方国家建立市场经济秩序行政的过程,是一个较长的逐步发展和完善的过程,个别法逐一规范就能满足需要。但我国经济社会和市场经济的发展,是一个跨越式的加速过程,这就需要把建立秩序行政所共同需要的几项法律制度,根据中国特点,单独统一立法,其他专业性的行政法规范,在涉及处罚、许可、强制等行为时,就以此三法为准,不得违背,此称之为共同行政行为,实际上就是这三项重要法律制度的小法典化。政府也依此行使职权,这才能迅速建立起良好的秩序行政。实践证明,这一判断是正确的,由于某种原因,收费法尚未制定,但处罚、强制、许可三项共同行政行为法律制度,至今仍是我国建立秩序行政中不能须臾离开的法律制度。在行政三法上根据中国特点所做的小法典的创新,也给我们积累了行政法典化的经验。
(二)党和国家对法治政府建设的强力推动,为制定行政法总则夯实了基础和条件保障
1990年的《行政诉讼法》实施后,仅时隔三年,中共中央于1993年作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确指出:“各级政府都要依法行政,依法办事。”同年,国务院在向全国人大作政府工作报告时,提出了“依法行政”的要求,1997年党的十五大提出了“依法治国”。这充分说明,在经济社会迅速发展中,党和政府善于掌握社会发展规律、推进法治建设的高度自觉,这在世界法治史上是极为罕见的。
此后,党和政府为了推进依法行政,国务院于1999年召开全国全面推进依法行政大会,并发布了国务院关于全面推进依法行政的决定。2004年,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出了建设法治政府的目标、原则和主要措施。
2007年,国务院公布了《政府信息公开条例》,政府信息的公开是建设法治政府极为重要的举措之一。信息公开,使政府成为阳光下的政府,使政府处于全民的监督之下,成为只能为公民做好事的政府,因此可以说,《政府信息公开条例》是建设法治政府的第二块里程碑。
2008年,国务院又发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》,要求地方政府,特别是市县政府都要加强依法行政,使法治政府建设在地方取得扎实的基础。
2012年,党的十八大明确提出要在2020年全面建成小康社会,并且把法治政府建设与小康社会建设联系在一起。法治政府建设是小康社会建设不可缺少的一个部分。在此期间,必须全面推进依法治国,总目标是建设中国特色的社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。
2014年,党的十八届四中全会作出了关于《全面推进依法治国若干重大问题的规定》。
2015年,中共中央、国务院又发布了《法治政府建设实施纲要》,对法治政府建设提出了明确的时间表和具体的方向和要求。我国的法治政府建设进入了快车道。
2017年,党的十九大胜利召开。党的十九大确立了新时代我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。法治是治国理政的基本方式。法治是实现社会公平正义的根本保障。按照十九大的战略部署,在2035年我国社会主义现代化基本实现,也包括法治国家、法治政府、法治社会基本建成。这就意味着全面推进依法治国必将更加持续、深入推进。法治政府建设亦将在法治国家建设过程中得到强力、有效推进。
全面推进依法治国是一个系统工程,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,推进国家治理体系和治理能力的现代化。而依法行政、建设法治政府又是建设法治社会和法治国家的重点和难点。要把经济社会的发展与法治建设紧密结合。法治建设也必须全面推进,符合历史发展的客观规律。全国人民都正在党领导下向着这一伟大目标奋进,这在世界法治发展史上是史无前例的。中国行政法的发展历程说明,我国行政立法是适应经济社会发展需要的,是根据中国国情和切合中国特点的、富有创造性的科学立法,在此基础上,我们完全有能力在行政法典化的新的创新之路上作出我们的贡献。
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