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法学论文

低调公布的商务部一号令背后, 大有文章(二)
作者:方乐 律师  时间:2021年01月21日

证据收集:控制全球数据帝国 “长臂管辖”虽然在法理上可延伸到全球,然而司法上起诉必须以执法机关获得相关证据材料为前提。这就意味着美国执法机构必须具有在全球收集各种信息和数据,从而作为犯罪证据提起诉讼的能力。为此,美国抓住一切有利时机,通过一系列法律,让美国执法机构可以随心所欲地在全球收集各种信息和数据,将许多国家、组织、公司和个人置于帝国的司法管辖之下。在这方面最重要的两个法案是2001年《爱国者法案》和2018年《云法案》。 (一)全球打击恐怖主义:《爱国者法案》
9·11事件之后不到两个月的时间,美国就以反恐名义迅速通过了《使用适当手段来阻止或避免恐怖主义以团结并巩固美国的法案》,由于这种法案的英文缩写PATRIOT刚好是“爱国者”的意思,因此就被称之为《爱国者法案》。该法案对美国在信息、通讯、隐私方面的法律作出大幅度修订,强化了美国的这类执法机构在全球范围内收集相关信息情报的权力。
其一,取消法律限制,执法机构拥有了几乎不受约束的巨大权力。由于长期的法治传统,美国社会崇尚自由且不信任国家权力,因此执法机构对机构和公民信息情报收集会受到严格的限制,无论是监控对象,还是隐私保护方在法律和程序上受到法律严格的规制,然而,《爱国者法案》取消了这些限制,执法部门可以合法运用原来只能针对极少数人(比如黑帮分子)的调查手段调查任何被怀疑具有恐怖主义活动的嫌疑人。这就意味着美国执法机构可以以涉嫌恐怖主义为由,合法地搜索任何人的电话、电子邮件、通讯、医疗、财务和其他种类记录。而美国的财政部门也可以合法地追踪和管控全球每一笔资金流动和各类金融活动。负责边境执法的部门更拥有了拘留、审查、驱逐被怀疑任何与恐怖主义有关的外籍人士的权力。由此美国政府可以不受任何法律约束,合法地监听、调查和收集全球每一个人信息——斯诺登所曝光的仅仅是美国在全球信息收集的冰山一角。在这个意义上,美国建立起全球信息霸权,名正言顺地成为凝视着全球每个人的“老大哥”。
其二,建立了信息情报共享的集权体制,强化了美国政府在全球的行动能力。过去中情局、国土安全局、司法部、财政部、金融监管机构、出入境管理部门等各种机构之间的信息情报是相对独立、彼此封锁的,而《爱国者法案》打破了这种封锁,让这些机构可以共享信息。这样,所有执法机构之间情报和信息实现了整合,赋予了美国政府在全球强大的行动能力,可以集中力量来打击美国人心目中的“敌人”,无论它是国家、跨国公司还是个人。
其三,适应新技术时代,提升刑法的惩罚力度。《爱国者法案》在新技术条件下赋予执法机构更便捷的行驶权力,在刑法惩罚中也增加了罪行的量刑等,惩罚更为严厉。
(二)公共安全与全球法治:2018年《云法案》
在世界信息化、数据化时代,每个人都变成了庞大的数据组合,甚至连一个人的价值观念、性格和人格等最抽象的部分也能通过庞大数据加以还原。因此,从某种意义上说,谁控制了网络,谁就控制了数据,谁控制了数据,谁就控制了整个世界。美国政府正是看到了这种数字化发展的趋势,积极通过法律来掌控全球数据帝国。2018年,《云法案》被偷偷塞在特朗普提交的《2018年综合拨款提案》中,在国会未经任何争论就被一并通过了。
《云法案》的原名是《澄清数据在海外合法使用法》,由于该法案英文缩写为“云”(CLOUD),故称之为《云法案》。这个有意无意的缩写恰恰指向了美国对全球互联网信息存储“云”的司法管辖。这个法案和微软拒绝向美国司法部提供存储在爱尔兰都柏林的数据中心的邮件而引发的诉讼有关。法案规定任何拥有、监管或控制各种通信、记录或其他信息的公司,无论这些公司是否在美国注册,也无论这些数据信息是否存储在美国境内,只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”,就落入美国司法“长臂管辖”的范围。法案不仅适用于传统的“电子通讯服务”的提供者,而且适用于“远程计算服务”的提供者。而从“长臂管辖”所确立的“最低限度联系”原则看,这些“联系”显然包括公司在美国上市、用美元交易、服务器在美国等,甚至只要利用美国互联网都可以说与美国发生“联系”。《云法案》实际上单方面赋予美国政府对全球绝大多数互联网数据的“长臂管辖权”,这对于强调“隐私保护”乃至“数字主权”的国家构成了极大挑战,必然会因此引发反弹。美国政府其实也意识到了这种反对意见,为此《云法案》巧妙地建构一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。
其一,我们可以称之为“数据核心区”。美国国内的数据或者涉及到“美国人”的数据属于核心区,严格掌握在美国法的管辖之下,并受到隐私权的保护,其他任何国家都不能单方面获取该数据。
其二,我们可以称之为“数据合作区”。法案提出美国与“合格外国政府”(qualifying foreign governments)基于“礼让”(comity)进行数据信息交换,一方面允许这些国家的执法机关获得美国公司的境外数据,以换取美国获得该国公司境外数据的权力。同时,当美国政府在这些国家获取信息时,信息提供者可以向美国法院提出撤销或修改动议,以违反该国家的相关法律为由拒绝提供该信息或数据。这就意味着美国与这些“合格外国政府”在一定层次上分享了“非美国人”的数据信息。
其三,我们可以称之为“数据自由区”。就是“非合格外国政府”的信息和数据,只要与美国产生“最底限度联系”就完全处于美国的司法管辖之下。美国政府可以随心所欲的获取相关信息,该国法律对这些信息的法律保护无法成为信息提供者拒绝政府提供信息的司法抗辩理由。 ▍全球法律帝国的王侯:执法官而非法院 在《法律帝国》一书中,德沃金将法官称之为法律帝国首都的王侯。他所说的“法律帝国”,只是在比喻意义上强调联邦最高法院在美国确立法律规则中所具有的凌驾地位。对于美国在全球建立的这个真实法律帝国而言,帝国首都的王侯绝不是法官,而是提起诉讼的检察官——乃至包括司法部、财政部、金融监管机构的执法官。这些执法官真正掌握着生杀予夺的大权,大量的跨国公司根本就未等到进入到司法程序就被这些执法官们直接处罚;少数进入司法程序的,也往往在检察官的主导权进行了庭前和解。我们必须认识到,现代社会是一个官僚行政主导的社会,现代法治国不再是18~19世纪的立法法治国或司法法治国,而是行政法治国,行政执法官才真正掌握着国家法律。
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