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律师随笔

跨法域合同纠纷中强制性规范的类型及认定规则
作者:方乐 律师  时间:2021年11月24日

建立传统二分法的区分或认定规则,一直是民法学者努力的目标。相关认定规则可以分为四类:
一是利益说。该说主张从国家利益和社会公共利益的区分上认定二者,或建议以利益衡量来界分二者,或主张将公法比例原则的操作技术用于强制性规范的认定。利益说重视利益的区分与比较,这是值得肯定的,但它偏向于国家利益与社会公共利益,没有将利益衡量或比例原则运用于当事人合同利益的细分与衡量。因而,从合同利益上看,利益说未免失之于偏颇与抽象。

二是目的说。该说主张从规范目的上认定二者。规范目的是规范的灵魂,在此意义上,该说似乎是比较合理的学说。但是,相同的规范目的可以通过不同的规范(手段)予以实现,仅仅谈论规范目的而不比较不同规范(手段)可能给合同带来的强制程度,显然忽视了规范目的实现方式的多重性及其对合同的不同影响。规范目的说因此受到批评:“研究此一问题的学者多半也还停留在德国古老的‘规范目的’说,没有往前多走一步。”有学者试图建立案例法,并确立了八项可衡酌要素。其缺点是过于复杂,且放弃了对理论的应有信心。

三是对象说。该说主张从强制性规范的禁止对象,如合同行为本身、市场准入资格与履行行为的区分上认定二者。对象说将强制性规范与合同行为、履行行为等联结起来,有利于考虑强制性规范对合同的强制程度。但这种对象分类是否妥帖,在认定时是否需要将禁止对象与规范目的、强制程度等结合起来,还需要思索。四是综合说。该说主张综合考虑主体资质、行为等各个方面的因素来认定二者。有学者对以上区分方法逐一进行批评后提出:“法律行为违法可划分为主体、目的、标的与程序性违法,应结合强制性规范的目的并依比例原则予以具体判断。”综合说既综合了上述各种认定规则的优点,也综合了各种认定规则的缺陷。