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律师随笔

不遵守书面合同形式的法律后果(五)
作者:方乐 律师  时间:2021年12月02日

民法典合同编第二章(合同的订立)的诸多规定涉及合同的形式尤其是合同的书面形式。合同的形式在合同总则范畴下主要有三个值得规范的问题:一是对形式自由原则的确认;二是书面形式作为形式强制之手段应具备的构成条件;三是违反书面形式要求的法律后果。这三个问题在内在价值与外在构造上存在紧密的体系关联。虽然民法典合同编明确认可了合同形式自由原则,但因受到原涉外经济民法典合同编与技术民法典合同编的影响,其对书面形式的构成及不遵守书面形式的法律后果明显缺乏系统思考。

合同是民事法律行为的典型形态。既然民法总则第135条已对民事法律行为的形式自由及其例外作出明确规定,民法典合同编没有必要再沿袭民法典合同编第10条。第10条被废除之后,以该条为前提的民法典合同编第11条因丧失存在基础,也应随同被废止。“要约—承诺”模式是确定意思表示一致的基本工具。在此模式下,意思表示一致即为受要约人对要约的承诺;相应地,合同自意思表示一致时成立,即“承诺生效时合同成立”。因此,除非存在法定或约定的特别事由,或者发生不能以“要约—承诺”予以分析的复杂缔约情形,“要约—承诺”毫无疑问应当成为合同成立的基本规则。签字或者盖章的规范意义是作为法定书面形式必不可少的构成要件,而不是决定合同的成立,更不是决定合同成立的时间。民法典合同编应立足于法定书面形式的构成要件规定签字或者盖章,并对亲笔签名、签名的替代方法(如摁指印)及电子签名作出区分性规定。为此建议将民法典合同编第32条修改为:法律、行政法规规定合同应当采用书面形式的,当事人应当签字或者盖章。签字应当由当事人亲笔签署。以摁指印替代签字的,应当由二人签字证明。数据电文应采用电子签名方式,电子签名适用电子签名法的规定。