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律师随笔

买卖合同之规定准用于其他有偿合同(二)
作者:方乐 律师  时间:2021年12月22日

当然,法院在不同的裁判活动中所承受的说理负担存有差异,但无疑的是,漏洞填补的论证负担要比法律解释活动大。一如齐佩利乌斯所述,“所有的法律解释都有合法性的问题。这对于所谓开放性的法律续造活动……也是一样的。在这里同样需要通过论辩为所找到的特定法律问题的解决方法提供具有公认力的正当化理由。而且,对于超越法律的开放性法律续造,这一合法化的门槛还要更高。(法律续造的支持者)必须清晰地阐明,支持法官对制定法进行补充或校正的理由比分权和法律安定性的理由要更为充分。”总之,就第174条的适用而言,由于作为关键性工作的类似性的判断并非形式逻辑思维活动,而是一种评价性的思考过程,“找出相似性本身就是一种独立的精神活动,是一种理解,意味着两者尽管非常相似,但又不是相等同一,而是相互区别。这时便需要创造发挥”。

如何增加其说服力,不使“胜诉者,有侥幸之感;败诉者,心有难服之处”,端赖法官严谨阐发理由、详密铺叙法理。在此方面,我国法院实务还存在很大不足,亟待改进。如前所述,虽然准用与适用同为避免繁复规定而设,但两者在程度上仍有差别,即准用须加以变通而为适用,性质上可用之部分则用,不可用之部分则不用;而适用则迳行适用,不必有所变通。而究竟要不要变通、如何变通,当取决于对法定案型与待决案件之间类似性的判断。若两者差异甚大,即差异重要到可成为区别对待的正当理由的程度,则不能将被引用规范适用于待决案件。