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法学论文

网络行为广告和虚妄的用户第一
作者:郭庆梓 律师  时间:2021年01月25日

巴尔金狡黠地强调,信义义务在法律上并非是“放之四海而皆准”,而是“到什么山头唱什么歌”。在某种程度上,这是对的。但无法改变的事实是,专业服务型公司针对个人客户的信义义务必须坚持客户利益最大化。正如齐特林自己所描述的那样,“信义义务的核心是专业人士必须将顾客的利益放在自己利益的前头。”
   如若舍弃这一核心原则,不知道巴尔金关于医生、律师、会计师以及地产经理的法律比喻还剩下什么?社交媒体公司的管理层被劝说要待用户好一点(同时禁止自己的恶劣行径),却不要求自己把用户的利益摆在首位。判例法则恰恰存有截然相反的观点,例如二手车经销商和饭店老板便无需向其顾客负有信义义务的典型例子。正如伊万·克里德尔(Evan Criddle)教授所言,“尽管这些关系中存在信息不对称的情况,但这些关系都可以假定为独立且公平,不属于基于目的性或者其他有关的授权以在主体之间实现委托权执行转移的情况。”美国国会和特拉华州议会同样可以把社交媒体公司视为是广泛的用户授权下的受信人,以此创造现今不存在的新忠实义务和勤勉义务。为了实现这一愿景,也为了创造出具有识别性的信义义务,立法者可能根本变动公司的商业实践——这种变动在信息信义义务的支持者看来是无需和无理的——即取代或稀释公司目前正在努力践行股东相关规则。 
   第三章将会讨论,巴尔金理论中的信息信义义务人将被禁止从事的行为。巴尔金明确指出,至少有一种核心业务能够在他的改革计划中幸存,即与个人信息绑定的定向广告生意。在此,巴尔金的让步凸显信义义务构造是多么的艰难。基于行为广告而构建的商业模式要求诸如脸书等公司尽可能最大化地描绘用户生活的侧写,并将此卖给营销商和开发者。尽管定向广告不是什么新鲜事物,但互联网业已极大地拓展其应用范围,使其更为复杂。巴尔金称,这种类型的广告具有某些优点,因为“定向广告使得更有效率的广告推广成为可能”并“让社交媒体公司有机会为终端用户构造和管理广告内容,用户们将会觉得有趣,并为之吸引。”但只要公司依赖“与私人信息捆绑在一起的定向广告”赚大钱,他们就会在经济利益的驱使下竭尽所能收集用户的信息——这种经济驱动力将与用户在行使行为自治和以及防止被窃、被售、被挖掘、被完全商品化时的隐私利益等其他利益背道而驰。 
   巴尔金承认,收集个人信息并提供定向广告的网络平台在信息供应商和用户之间“制造永远的利益摩擦”。然而,巴尔金不将其视之为是通往信义义务之路中无法逾越的障碍,相反他提出“润滑或者防止利益冲突的目标。”“法律应该禁止社交媒体公司从他们的终端用户那儿赚钱,就像禁止其他的受信人从客户或者受益人身上捞钱一般。”为了描述此中庸之道,齐特林表示,虽然信息信义义务禁止平台利用用户数据投放“掠夺性”广告,但允许用户接触到“非掠夺性广告”。 
   即便我们接受在此语境下“掠夺性”与“非掠夺性”广告的分类(尽管我们对此仍满腹狐疑),但我们始终不明白的是,置身于“永恒”的矛盾中,信息信义义务的受信人如何履行其对用户的忠实义务?事实上,信义义务的理论家也在为如何最好地概括忠实义务而争论不休。在较强的“积极”主张中,负有忠实义务的受信人不仅需要避免利益冲突,还需对受益人“积极的奉献”或顺从。在较弱的“禁止”主张中,受信人必须避免履行对受益人的忠实义务与“追求自己利益或追求其他人利益”的冲突。即使在较为缓和忠实义务理论中,忠实义务的“禁止性”主张的核心观点仍是尽可能地减少朝向任何一端的“可能诱使受信人忽视受益人们利益的偏见因素”,信义义务理论也不能容忍将受信人的生计与受益人的福利置于“针尖对麦芒”非此即彼的境地。 
   为了更好地理解行为广告公司对用户负有信义义务是多么的不可思议,我们可以假想以下例子。假设我们去看医生——我们姑且把她称为玛尔塔·扎克伯格(Marta Zuckerberg)——这位医生的主要收入来自于允许第三方向我们推销产品和服务。扎克伯格医生除了向我们索要服务报酬,还从我们踏足她办公室的那刻起,用各类药品和手术的广告淹没你(和其他二十亿的病人)。每当我们每次想了解某类广告或者表露出了解意向,扎克伯格医生都能得到回报。事实上,这是扎克伯格医生能得到酬劳的唯一方式——因为她的赞助商不时地提醒她。除此之外,这些广告是针对我们经济学、人口学和心理上的特征以及我们所展现的消费者弱点而量身定制。它们还会根据扎克伯格医生收集到我们的信息而不断更新。为了保证不遗漏任何信息,扎克伯格医生会在我们住所周边及她的办公室安装监视器。试想一下,这种制度性和激励性构造真的能同“病人健康第一”的承诺和谐共处么? 
   换言之,商业模式问题永远值得我们认真对待,因为它决定着商事企业在多大程度上追求客户利益最大化抑或是完全相反的目标。尽管商事受信人的经济激励有时候与客户的利益背道而驰,并在边界处产生棘手的问题——但假使二者真的完全吻合,首先消灭的是信义义务法——也有许多例子表明,因为二者的高度不吻合使得受信人的忠实义务悖于常理,建立于定向行为广告之上的生意即是一例。 
   此外,假如巴尔金的信息信义义务理论在运用领域过于软弱让步,那么会让人怀疑该理论的延展性。巴尔金从未讨论过同样依赖于脸书等社交媒体公司的广告商和内容制造者,也未讨论成千上万非脸书用户者的数据被脸书公司成规模地清扫。这种清扫以用户手机上传、电子邮件联系人、“使用脸书广告像素的网站以及重新连接回脸书网站的社交网站应用程序接口”等方式发生。这些非脸书用户者也如脸书公司的终端用户一般,同样向脸书公司提供特定的、存有隐私利益的信息。脸书公司同样存有将这些信息变现的商业理由。例如,即便某一广告商不愿意把自己市场营销活动的数据同对手分享,脸书公司也可能将这些数据纳入算法之中——由此传送给对手,由此从该广告商的专有资料中牟利。许多广告商和内容制造者同样是脸书公司的俘虏,相比终端用户,甚至有过之而无不及。既然信息信义义务的目的是为了平衡优势地位的网络中间商与那些依靠者的关系,那么该理论的保护范围为什么只偏安一隅,仅保护某类依靠者?这显然是说不通的。 
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