法学论文
信息信义义务理论的负面风险
作者：郭庆梓 律师 时间：2021年01月26日
除了考虑针对很大可能不存在的宪法第一修正案问题，信息信义义务理论所具有的优点，我们还需要对其潜在的缺点进行全面的剖析。正如我们在第二章和第三章已经提出所有的核心论点，也已经看到许多严重的理论缺陷，故就该主题相关文献中的政策风险，本文不打算展开进一步讨论。
首先，最浅白地说，信息信义义务理论未能正确描绘数字世界的景象。它将谷歌、脸书、推特等诸多网络平台塑造为将用户利益放在心上的大体可靠角色。而正如我们在第二章中论述的那样，这并非是绝大部分公司的写实描述——即便按照巴尔金提出的方式处罚他们。原因在于，一方面公司应该对用户负有信义义务中的忠实义务，另一方面则囿于特拉华州法律的基本构架和公司的经济激励，二者之间的矛盾冲突可谓积重难返。如未爆发根本性的改革，二者矛盾根本不可调和。否则，巴尔金的建议便是神秘化“监视资本主义”、破坏风行的商业模式、正当化恼人的实践，即便尚未至此，也要拆散信义义务法本身。
其次，对现实的错误反映导致政策的失效。很大程度上，巴尔金的处方只不过是对历史上消费者保护担保、反欺诈法理的简单反映和稍加改进。因此，我们的时间精力应该花在如何增强现有规则的执行，而非再新增法律概念。同时，巴尔金的处方某种程度偏离既有的消费者保护法，也无法证成这种偏离的正当性。巴尔金和齐特林描绘，“围绕着信义义务责任，一场大博弈正在展开”，新的联邦法律可能抢先于州法律就网络隐私立法，这使人震惊，因为这是与网络隐私支持者进行的一项糟糕透顶的生意。注水的信义义务责任将被写入立法，而州检察官已在执行固有的不公平和欺诈贸易法、践行法律时充当了“急先锋”的角色。
最后，信息信义义务理论假设公司与其用户关系存在系统性问题。为什么脸书等公司需要以特殊的方式监管？它告诉我们，因为脸书等公司与每一位用户之间有（或者应该有）特别的信任和依赖关系。这一论证不仅忽略脸书是如何人为制造这种依赖性，也篡改公共利益中的根本问题——什么样子的社交媒体最有利于我们的民主制度构建？——狭义准契约的理论框架追问的却是，脸书公司能为每一个加入服务条约的用户提供什么？这种理论框架暗地里贬低政府监管、其他公共管理模式的妥适性解释，尤其不容将隐私权概念化为公共商品的理论、排斥旨在避免知识和权力极度失衡的理论、压制“对电子媒体进行结构性监管”的解释。同理，信息信义义务理论会在法律判断上默示地允许某些网络平台变强变大，它将既有的市场结构视为是理所当然。
巴尔金最近表示，监管网络平台的信义义务可以与其他有力的手段相结合，从而“兼得鱼和熊掌”。巴尔金写道，“信义义务可以与其他形式的消费者保护手段相‘连结’，不会阻碍新促进竞争法的发展并增强反垄断法的执行”。这些政策手段可能“重建电子广告的运作模式”并“将大公司拆分为可以互相竞争的小公司或者为新的竞争者出现创造空间。”巴尔金迎合关于这些手段的兴趣并回应正在壮大的新进步主义学术共同体，该学术共同体呼吁重视解决歧视和优势网络平台问题的“结构性”（或者称为“基础结构性”）之道。
我们虽赞赏巴尔金理论转向此种类型的结构分析，但也深深地怀疑该理论是否能与之“很好的连结”。相反，我们怀疑，如果信义义务理论追求真正的活力，更可能拆散而非补充促进竞争法的改革。第四项，亦是最后一项的负面风险可能是实际上最为重要的。巴尔金和齐特林引进信息信义义务理论之时，他们宣扬这是一种超脱一般政治分歧和政策权衡的“第三条道路”。齐特林强调，这一主张散发着“两党合作的魅力”，因为“无需政府重拳出击，便能保护消费者、矫正市场的明显失败。”在其他地方，他又表示，信义义务理论可以“促使”脸书等公司做正确的事，而“无需强制要求他们”。理论细节是如此模糊不清的，但想要表达的意思很明确。信义义务理论能不给网络平台或者其商业模式制造过多麻烦的同时，又能推动用户的利益。这让巴尔金和齐特林赢得了广泛的支持，但也回避了是否重整或者拆分脸书等公司有争议性的话题，这些话题许多评论家都曾关注过。信义义务理论基本卖点是，相较于结构性改革，它灵活、宽松温和、不“粗暴”——且能补充于结构性改革。
巴尔金和齐特林早期的主张基于一种现今仍属于有效的观点：立法者能以信息信义义务受信人的手段管制占优势地位的网络平台，立法者也能瞄准他们的市场优势地位，但二者不可得兼。这种观点是在忽略创造新的信义义务范畴所产生的机会成本、路径依赖和表达效果的假设下做出的。马克·扎克伯格似乎正是抓住了这一点，他大概不是被信义义务理论的“深刻”而“直观”所打动，而是被其政治意蕴所打动。只要一个企业被政府视为美国大众私人数据的忠实受信人，那么该企业便不可能被政府拆分。作为受信人的脸书公司不再是一个待解决的公共问题，而是待管理、培育和维护的敏感私人关系的束集。文章摘自网络，如有侵权，请联系删除
首先，最浅白地说，信息信义义务理论未能正确描绘数字世界的景象。它将谷歌、脸书、推特等诸多网络平台塑造为将用户利益放在心上的大体可靠角色。而正如我们在第二章中论述的那样，这并非是绝大部分公司的写实描述——即便按照巴尔金提出的方式处罚他们。原因在于，一方面公司应该对用户负有信义义务中的忠实义务，另一方面则囿于特拉华州法律的基本构架和公司的经济激励，二者之间的矛盾冲突可谓积重难返。如未爆发根本性的改革，二者矛盾根本不可调和。否则，巴尔金的建议便是神秘化“监视资本主义”、破坏风行的商业模式、正当化恼人的实践，即便尚未至此，也要拆散信义义务法本身。
其次，对现实的错误反映导致政策的失效。很大程度上，巴尔金的处方只不过是对历史上消费者保护担保、反欺诈法理的简单反映和稍加改进。因此，我们的时间精力应该花在如何增强现有规则的执行，而非再新增法律概念。同时，巴尔金的处方某种程度偏离既有的消费者保护法，也无法证成这种偏离的正当性。巴尔金和齐特林描绘，“围绕着信义义务责任，一场大博弈正在展开”，新的联邦法律可能抢先于州法律就网络隐私立法，这使人震惊，因为这是与网络隐私支持者进行的一项糟糕透顶的生意。注水的信义义务责任将被写入立法，而州检察官已在执行固有的不公平和欺诈贸易法、践行法律时充当了“急先锋”的角色。
最后，信息信义义务理论假设公司与其用户关系存在系统性问题。为什么脸书等公司需要以特殊的方式监管？它告诉我们，因为脸书等公司与每一位用户之间有（或者应该有）特别的信任和依赖关系。这一论证不仅忽略脸书是如何人为制造这种依赖性，也篡改公共利益中的根本问题——什么样子的社交媒体最有利于我们的民主制度构建？——狭义准契约的理论框架追问的却是，脸书公司能为每一个加入服务条约的用户提供什么？这种理论框架暗地里贬低政府监管、其他公共管理模式的妥适性解释，尤其不容将隐私权概念化为公共商品的理论、排斥旨在避免知识和权力极度失衡的理论、压制“对电子媒体进行结构性监管”的解释。同理，信息信义义务理论会在法律判断上默示地允许某些网络平台变强变大，它将既有的市场结构视为是理所当然。
巴尔金最近表示，监管网络平台的信义义务可以与其他有力的手段相结合，从而“兼得鱼和熊掌”。巴尔金写道，“信义义务可以与其他形式的消费者保护手段相‘连结’，不会阻碍新促进竞争法的发展并增强反垄断法的执行”。这些政策手段可能“重建电子广告的运作模式”并“将大公司拆分为可以互相竞争的小公司或者为新的竞争者出现创造空间。”巴尔金迎合关于这些手段的兴趣并回应正在壮大的新进步主义学术共同体，该学术共同体呼吁重视解决歧视和优势网络平台问题的“结构性”（或者称为“基础结构性”）之道。
我们虽赞赏巴尔金理论转向此种类型的结构分析，但也深深地怀疑该理论是否能与之“很好的连结”。相反，我们怀疑，如果信义义务理论追求真正的活力，更可能拆散而非补充促进竞争法的改革。第四项，亦是最后一项的负面风险可能是实际上最为重要的。巴尔金和齐特林引进信息信义义务理论之时，他们宣扬这是一种超脱一般政治分歧和政策权衡的“第三条道路”。齐特林强调，这一主张散发着“两党合作的魅力”，因为“无需政府重拳出击，便能保护消费者、矫正市场的明显失败。”在其他地方，他又表示，信义义务理论可以“促使”脸书等公司做正确的事，而“无需强制要求他们”。理论细节是如此模糊不清的，但想要表达的意思很明确。信义义务理论能不给网络平台或者其商业模式制造过多麻烦的同时，又能推动用户的利益。这让巴尔金和齐特林赢得了广泛的支持，但也回避了是否重整或者拆分脸书等公司有争议性的话题，这些话题许多评论家都曾关注过。信义义务理论基本卖点是，相较于结构性改革，它灵活、宽松温和、不“粗暴”——且能补充于结构性改革。
巴尔金和齐特林早期的主张基于一种现今仍属于有效的观点：立法者能以信息信义义务受信人的手段管制占优势地位的网络平台，立法者也能瞄准他们的市场优势地位，但二者不可得兼。这种观点是在忽略创造新的信义义务范畴所产生的机会成本、路径依赖和表达效果的假设下做出的。马克·扎克伯格似乎正是抓住了这一点，他大概不是被信义义务理论的“深刻”而“直观”所打动，而是被其政治意蕴所打动。只要一个企业被政府视为美国大众私人数据的忠实受信人，那么该企业便不可能被政府拆分。作为受信人的脸书公司不再是一个待解决的公共问题，而是待管理、培育和维护的敏感私人关系的束集。文章摘自网络，如有侵权，请联系删除
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