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律师随笔

徐州市中级人民法院 徐州市人力资源和社会保障局 审理劳动争议案件若干问题的解答(纪
作者:郭庆梓 律师  时间:2020年11月23日

24、【违法解除终止劳动合同赔偿金要不要分段计算】答:《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,赔偿金的计算年限自用工之日起计算,赔偿金本身就是一种惩罚性条款,不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。《劳动合同法》第四十七条第二款规定,劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。此处的十二年应该是高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定,是经济补偿金支付的上限,不应分段计算。
       25、【用人单位只要存在未即时足额支付劳动报酬的情形,劳动者以此为由解除劳动合同就要支付经济补偿金】答:劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。劳动者以用人单位未即时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的,要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错以及对劳动者的生活的实质影响等综合考量,但是实践中,如用人单位生产经营发生困难后,在积极筹措资金恢复生产、发放劳动者劳动报酬的情形下,对劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求,应审慎审查,确定用人单位是否存在故意拖欠。用人单位确因客观情况短期拖欠或拖欠数额较少的劳动报酬,而在仲裁前单位主动纠正的,主观上不存在恶意欠薪的故意,在此情况下,一般不予支持劳动者经济补偿金的请求。
       26、【单位拖欠其它特殊情形下支付的工资,劳动者以此为由解除劳动合同,要不要支付经济补偿金】答:用人单位拖欠生活费等特殊情形下支付的工资,劳动者据此解除劳动合同的,一般不予支持经济补偿金的请求。七、关于劳务派遣
       27、【非典型劳务派遣用工责任承担】答:用人单位与劳动者签订劳动合同后,实际用工为个人或其他单位,对劳动者承担的民事责任,参照劳务派遣的相关规定。
       28、【劳务派遣合同期限约定一年的效力】答:《劳务派遣暂行规定》第五条规定“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。”劳务派遣单位与劳动者签订一年期劳动合同,违反法律强制性规定。部分有效部分无效,按照法律规定的最低劳动合同期限2年处理,如果用人单位1年劳动合同到期为由解除或终止劳动合同系违法解除,劳动者可以要求继续履行,也可以要求赔偿金。
       29、【劳动者工作岗位不变,劳务派遣单位变动,可否重新约定试用期】答:《劳务派遣暂行规定》第六条“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”据此规定,劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同只能约定一次试用期,在劳务派遣合同履行期间,劳务派遣单位不发生变动。除非经劳动者同意,原劳务派遣单位与其解除劳动合同,又与新的劳务派遣单位签订劳动合同,双方不得重新约定试用期
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