开篇
说明

为厘清工程总承包和施工总承包的区别，明确工程总承包合同的界定与识别要素，为司法与仲裁实践中日益增加的工程总承包合同纠纷提供裁判指引，激发广大建设工程法律执业者的思考与讨论，常设中国建设工程法律论坛第十工作组（以下简称第十工作组）成立于2019年10月，调研题目即为「建设工程总承包合同纠纷裁判指引」。第十工作组先后在上海、南昌、济南等地召开了十二次工作例会。即便在2020年受新冠肺炎疫情影响无法召开现场会议的特殊情况下，工作组仍然利用网络平台召开了十余次成员大会及组长会议，持续深入调研，不断完善文稿。经过全组同仁历时1年的辛劳得以付梓成书——《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》全书近40万字，包括80个条文，按照导论、主体、缔约特别程序——招投标、工程总承包合同的效力、价款、优先受偿权、质量、工期、争议解决程序等九个主题归类列章。每一条文均包括「条文题目」「条文内容」「条文主旨」「理解与适用」等四个部分。成书旨在以裁判指引条文加释义的形式系统梳理工程总承包合同纠纷中的常见问题，提出裁判思路和处理方法建议，旨在为法官、仲裁员提供参考。

-建设工程总承包合同纠纷裁判指引-
撰稿人及供职单位名录

第1.1条【合作开发房地产项目的工程总承包合同发包人主体责任确定】合作开发房地产合同的一方作为发包人与总承包人签订建设工程总承包合同，总承包人要求合作开发房地产合同的其他各方对工程总承包合同的债务承担连带责任的，不予支持；但合作开发房地产合同各方构成合伙关系或共同发包关系等应当承担连带责任的情形除外。

【条文主旨】《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条确立了合同相对性原则。发包人与总承包人之间争议的法律关系是建设工程总承包合同纠纷，而不是合作建设合同纠纷。总承包合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。因此，根据合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对

第1.2条【委托代建项目工程总承包合同的发包人主体责任确定】委托代建项目的代建人作为发包人与总承包人签订工程总承包合同，总承包人向委托人主张权利的的，按照以下情形分别处理：
（1）在非经营性政府投资项目中，政府通过招标方式委托专业化项目管理单位负责建设实施以控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的委托代建，不予支持；
（2）委托代理合同模式的委托代建项目中，总承包合同签订时，总承包人知道委托代建关系的存在或代建人向总承包人披露了委托人，或委托人在建设工程总承包合同履行过程中履行了发包人主要义务的，应予以支持。

【条文主旨】实践中，委托代建模式有很多种。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第3条第5项规定的委托代建是指非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位的一种工程管理模式。在这种模式中，委托代建合同虽然具有《民法典》规定的一般委托合同的特征，但二者又有重大区别，委托代建关系更强调代建人的独立性与主观能动性。从司法实践看，多数案例认为此种委托代建关系与工程总承包合同关系两者各自独立，代建人与总承包人签订的合同独立于代建人与委托人签订的合同。由于合同具有相对性，而该种委托代建关系又不同于一般的委托代理关系，故代建人与工程总承包人签订的合同不能约束委托人，委托人一般对工程总承包人不承担责任。
但是，其他委托代建模式中，如“委托代理”模式、“指定代理”模式等，委托代建符合一般委托的法律性质，如总承包人知晓委托人的存在或者委托人实际履行了合同，此时总承包人向委托人主张权利的，应予支持。

第1.3条【工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定】工程总承包合同在履行过程中，若发生以下情形，应区分不同情况认定承担发包人责任的主体：
（1）经总承包人书面同意，发包人将工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三人，或虽未经总承包人书面同意，但总承包人与第三人继续履行原工程总承包合同或总承包人与第三人重新签订工程总承包合同的，应当由第三人对总承包人承担发包人法律义务；未经总承包人书面同意且总承包人未与第三人形成工程总承包合同关系的，应由发包人对总承包人承担法律责任；
（2）发包人依法分立，除总承包人与分立后的主体另行签订工程总承包合同外，应当由分立后的全部主体对总承包人承担连带责任；
（3）第三人与发包人约定共同承担发包人责任并通知总承包人，或者第三人向总承包人表示愿意承担发包人责任的，总承包人未在合理期限内明确拒绝的，总承包人可以请求第三人在其愿意承担的发包人义务范围内和发包人共同承担责任。
【条文主旨】本条是工程总承包合同在履行过程中，发生不同情形的发包人变更后，如何确定承担发包人法律责任主体及相应责任的规定，涉及合同权利义务一并转让、未签订书面合同的事实合同成立与生效、债务加入、民事法律责任的承担等问题。

第1.4条【开展工程总承包业务所需的资质】工程总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。《房建市政工程总承包管理办法》实施前，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适应的建设工程设计或施工资质；《房建市政工程总承包管理办法》实施后，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。其他工程的总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。
当事人以总承包人仅具备设计或施工资质之一为由请求法院或仲裁机构确认工程总承包合同无效的，不予支持。

【条文主旨】《建筑法》第20条、第22条、第26条规定，建筑工程开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者，将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。这些规定明确了承包人承包工程需要相应的资质，工程总承包作为承包工程的一种方式，当然也不能例外，但问题在于，工程总承包需要怎样的资质却无明确规定，而《建筑业企业资质标准》也仅规定了施工总承包资质和专业分包资质，并无工程总承包资质。
为了规范工程总承包市场，统一工程总承包人的资质问题。《房建市政工程总承包管理办法》第10条第1款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”从有利于工程总承包模式推广的角度考虑，将房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人所需资质以《房建市政工程总承包管理办法》实施时间为界限予以区分，即《房建市政工程总承包管理办法》实施前，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适用的建设工程设计或施工资质；《房建市政工程总承包管理办法》实施后，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
另外，由于《房建市政工程总承包管理办法》仅适用于房屋建筑和市政基础设施领域，并不当然适用于其他工程类型，因此，对于其他工程的总承包人所需资质应按照相对应的行政主管部门的规定为准。

第1.5条【无任何工程资质的单位可以作为联合体成员】联合体成员中一方具有承接工程总承包项目相应的设计和施工资质，即使有其他成员方不具有任何工程类资质，也可以组成联合体承接工程总承包项目，但没有资质的联合体成员不得从事需要相关资质的工程施工或设计工作，亦不得超越资质从事相关工作。
当事人以联合体成员一方无资质为由主张工程总承包合同无效的，法院或仲裁机构不予支持。

【条文主旨】实践中，部分组成联合体承接工程总承包项目的成员加入联合体并非基于其资质，有可能会出现一种特殊的联合体，即组成联合体的其中一方不具备任何资质，但联合体的其他方已经符合资质要求。此时，由于联合体与发包人签订的工程总承包合同已经符合法律关于资质的要求。因此，虽然联合体中的一方不具备任何工程资质，但并不会影响其与有资质的单位组成联合体承接工程总承包项目，更不会因此影响工程总承包合同的效力。只是在工程总承包合同履行过程中，不具备资质的联合体成员不得实际从事工程施工或设计工作，低资质的成员也不得超越资质从事相关工作。

第1.6条【提供可研等前期服务的单位在特定条件下可以参与工程总承包项目投标】必须招标项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，若招标人未公开已经完成的初步设计文件等可能影响招标公平、公正性的前期成果的，上述单位与招标人签订的工程总承包合同无效。非必须招标项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位与招标人签订的工程总承包合同，不因招标人未公开已经完成的前期成果而无效。

【条文主旨】对于前期咨询单位能否参与该工程总承包项目的投标问题，我国当前的法律、行政法规并未给予明确意见，在中央的政策性文件及地方性法规、规章中虽有规定，但意见并不统一。
结合《房建市政工程总承包管理办法》第11条、《公路工程总承包管理办法》第6条及《招标投标法》、《民法典》的相关规定分析，在必须招标项目的招标人未公开已经完成的初步设计文件等可能影响招标公平、公正性的前期成果的情况下，前期咨询单位参与该工程总承包项目投标的行为极可能损害国家利益，其与招标人签订的工程总承包合同也因违反法律的强制性规定而无效。非必须招标项目的招标人即使未公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等前期成果，如果招标人不禁止前期咨询单位参与该工程总承包项目的投标，法律没有必要强加干预，签订的工程总承包合同也不因此而无效。

第1.7条【联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议的效力】工程总承包合同签订后，联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议的，原则上应当认定为有效，变更共同投标协议或者联合体协议后对建设单位的权利及工程总承包合同的效力不产生影响。但是，联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议违反法律法规的效力性强制性规定的除外。

【条文主旨】我国现行法律法规并未就联合体各方能否变更共同投标协议或者联合体协议作出明确的规定，根据“法无禁止即自由”的原则，联合体各方可以在协商一致的基础上变更共同投标协议或者联合体协议，其效力在不违反《民法典》及其他法律法规的强制性规定的情况下应当认定为有效。
联合体各方对各方责任及工作内容作出变更，属于联合体内部权利义务的调整，不改变其对工程总承包项目的建设单位承担的合同责任，因此联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议不对工程总承包项目建设单位的权利造成实质性影响。
共同投标协议或者联合体协议是联合体之间关于权利义务的约定，仅具有约束联合体成员各方的效力，并不及于协议外的第三方，因此联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议不对工程总承包合同的效力和履行造成影响。

第1.8条【联合体牵头方单独对外签订合同的效力及责任划分】联合体牵头方单独与发包人签订的工程总承包合同、补充协议、会议纪要、经济签证等与工程总承包活动相关的文件，对联合体其他成员具有约束力，联合体成员向发包人承担连带责任。
联合体牵头方单独与发包人以外的主体签订的合同，仅对合同当事人具有约束力，该合同效力原则上不及于联合体其他各方。

【条文主旨】联合体牵头方在联合体全体成员的授权范围内，代表联合体全体成员共同的意志，单独与发包人签订的工程总承包合同、补充协议、会议纪要、经济签证等与工程总承包活动相关的文件，对联合体其他成员具有约束力，其他未直接参与签订上述文件的联合体成员同样应受上述文件的约束并向发包人承担连带责任。
联合体牵头方对外单独签订的除与发包人签订的以外的合同，仅对合同当事人具有约束力。鉴于其他联合体成员并非该合同的当事人，我国法律也并未规定联合体其他成员应当对牵头方单独对外签订的合同承担责任，因此不能突破合同相对性原则随意要求联合体其他成员就牵头方单独实施的对外行为承担责任。

第1.9条【总承包人进行转包或违法、违约分包的责任】总承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以主张解除合同。合同解除后，尚未开始施工的，发包人应当按照已实际完成工作的比例、设计人实际完成且得到发包人认可的工作量支付相应的设计价款；开始施工且已完成部分的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成部分的建设工程质量不合格的，按照以下情形处理：
1.修复后的建设工程经验收合格的，发包人应支付相应工程价款，但总承包人应承担修复费用；
2.修复后的建设工程经验收不合格的，总承包人请求支付工程价款的，不予支持，总承包人应自行承担修复费用。除上述转包、违法分包情形外，总承包人违反合同约定将合同项下的主要工作进行分包，符合合同约定可解除情形的，发包人可以解除合同。

合同解除后，发包人有损失的，总承包人应当赔偿因此给发包人造成的损失。对因转包、违法分包导致工程不符合规定的质量标准造成的损失，转承包人、违法分包人应与总承包人承担连带赔偿责任。本条所称转包，是指总承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程直接或支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人实施的行为。本条所称违法分包，是指总承包人的以下行为：
1.对于需要总承包人具有“双资质”的项目而言，总承包人将主体部分的设计或施工进行分包；对于仅需总承包人具有“单资质”的项目而言，总承包人将其资质范围内的、需由其完成的主体部分的设计或施工进行分包；
2.将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
3.建设工程主体部分的设计或施工分包单位将其合同范围内的主体部分、关键性工作再次分包。

【条文主旨】本条是关于总承包人进行转包或违法、违约分包后责任承担的规定。在工程总承包模式下，总承包单位承接工程后，通常会进行各种对外分包，包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。其分包应符合现行法律法规的规定，如出现转包或违法、违约分包的情形，将导致总承包人承担相应的行政和民事责任。而目前的《建筑法》《民法典》等法律法规中与分包有关的规定多适用于施工总承包模式，并不能当然适用于工程总承包模式。一些在施工总承包模式下禁止的分包行为，如将主体结构的施工全部分包，在工程总承包模式下则在市场中广泛存在。因此，亟须对工程总承包项目的转包和违法、违约分包的情形及责任承担作出规定。

第1.10条【分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等的责任承担】工程总承包合同中，负责设计及施工工作的分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等，应当就工程质量问题与总承包人向发包人连带承担责任。
发包人要求负责采购工作的分包人与总承包人就产品质量承担连带责任的，不予支持。

【条文主旨】工程总承包合同项下，包括设计、采购、施工等内容，根据《建筑法》及《民法典》相关规定，负责设计及施工部分工作的，无论是合法分包人，还是违法分包人、转包人、挂靠人等，均应当与总承包人一并就质量问题向发包人承担连带责任。
发包人可以根据《产品质量法》向负责采购的分包人主张其承担产品质量责任，但并无法律规定要求负责采购的分包人与总承包人承担连带责任。

第1.11条【工程总承包人、供应商将承接的采购工作交由第三人完成的法律后果】如合同明确约定设备、材料、构配件采购工作必须由总承包人自行完成，或该工作根据其性质必须由总承包人自行完成，而总承包人将该工作交由第三人完成的，发包人可以要求总承包人承担违约责任，如该行为有碍合同目的实现的，发包人可以解除合同。工程总承包人或供应商将设备、材料、构配件采购工作交由第三人完成，当事人请求确认该行为无效的，一般不予支持。

【条文主旨】本条主要探讨工程总承包中工程总承包人或供应商将承接的采购工作交由第三人完成的法律后果：设备、材料、构配件的采购一般并不属于总承包工程的工程施工或设计范畴，工程总承包人或供应商将承接的采购工作交由第三人完成并非“设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位”的行为，故当事人一般不得据此主张合同无效，但如果该采购工作被认定为建设工程合同的，则可能因违反转包法律规定而无效。
但如果双方有明确约定，则发包人可以按照意思自治原则，依据合同约定要求工程总承包人就此承担违约责任。此外，若发包人能够证明工程总承包人上述行为致使合同目的不能实现的，可以主张解除合同。

第1.12条【发包人就工程总承包项目委托咨询单位的责任承担】发包人委托咨询单位为工程总承包项目提供咨询服务的，咨询单位如未按照国家法律法规、强制性国家标准以及咨询服务合同的约定履行其义务，给发包人造成损失的，发包人有权根据咨询服务合同请求咨询单位承担违约责任。发包人委托咨询单位对工程总承包项目进行管理，咨询单位在发包人授权范围内的行为给总承包人造成损失的，总承包人有权请求发包人承担相应的赔偿责任。因咨询单位在授权范围外的行为给总承包人造成损失，总承包人有权就其受到的损害请求咨询单位赔偿，但总承包人知道或应当知道咨询单位行为超越其授权范围或咨询单位的行为得到发包人追认的除外；咨询单位的行为构成表见代理的，总承包人有权请求发包人承担相应的赔偿责任。

【条文主旨】推进全过程工程咨询和工程总承包项目同为促进我国建筑业产业转型升级的重要举措，目前也均为政府投资项目带头推行的工程建设组织模式。同时，相比传统的施工总承包模式，工程总承包模式下的总承包人对项目有更多的信息优势和管理权限，发包人也需要专业的咨询单位协助其对总承包人进行监督和管理。因此，明确此类咨询单位的定位、职责以及法律地位，对于工程总承包项目具有重要意义。本条规定，在咨询单位的行为给发包人或总承包人造成损失的情况下，发包人或总承包人有权要求咨询单位承担相应责任。

第1.13条【工程总承包合同纠纷中涉及实际施工人的处理】工程总承包纠纷中涉及实际施工人时，实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的，应予受理。
实际施工人直接向发包人主张权利的，应予受理。对实际施工人有权主张、且在发包人欠付工程价款范围内的款项，应予支持；但发包人能证明其欠付款项与实际施工人无关的，应免除其相应责任。

【条文主旨】本条是关于工程总承包项目中涉及的实际施工人可以向哪一方主体主张权利的规定。首先，实际施工人直接向转包人、违法分包人主张权利，或者依据《民法典》第535条的规定行使代位权的，当然不存在争议。其次，根据《建设工程司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人也有权直接向发包人主张权利。但发包人能证明其欠付款项与实际施工人无关的，如已经足额支付到农民工专用账户内的，应免除该部分款项的直接支付责任。

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