第2.1条【属于必须招标范围的工程，未招标是否导致总承包合同无效？】属于必须招标范围的工程，如果未进行招标，签订的总承包合同无效。总承包单位分包时可直接发包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于必须招标项目的，如果未进行招标，签订的分包合同无效。

【条文主旨】本条主要规定工程总承包合同的发承包及分包合同的签订是否应当经过招投标。必须招标的工程总承包合同签订前未经招投标的，工程总承包合同无效；工程总承包人将所承包工程分包的可以直接发包。

第2.2条【工程总承包中标合同与实际履行合同不一致，是否适用施工合同“黑白合同”规则？】工程总承包中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致，若中标合同有效，当事人请求按照中标合同确定权利义务的，裁判机构应予支持；若中标合同无效，当事人请求参照实际履行的合同结算合同价款的，裁判机构应予支持。但当事人因客观情况发生了招投标时难以预见的变化另行订立合同的除外。

【条文主旨】本条规定在工程总承包项目中，中标合同如果与实际履行合同不一致，是否适用关于建设工程施工合同的“黑白合同”规则的问题。
无论是否属于必须招标的总承包项目，中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的，若中标合同有效，当事人请求按照中标合同确定权利义务的，应予支持；中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的，若中标合同无效，当事人请求参照实际履行的合同结算合同价款的，应予支持。因发生招投标时难以预见的变化，当事人另行订立的合同不属于变更中标合同的实质性内容。

第2.3条【以暂估价形式包括在总承包合同范围内的工程、货物、服务分包时的处理规则】工程总承包单位再分包时，以暂估价形式包括在工程总承包范围内的工程、货物、服务，如属于依法必须进行招标的项目且达到国家规定的规模标准的，未进行招标所签订的分包合同无效。

【条文主旨】工程总承包单位中标后，在合同有约定或者取得发包人同意的情况下，总包单位可以将总承包合同范围内包括的工程、货物、服务等不属于依法必须招标的项目，直接进行发包，但由于设计深度不足、工期要求紧张等各种情形无法确定价格的项目工程以暂估价形式包括在工程总承包范围内且属于依法必须招标的，应当依法进行招标，并以此取代暂估价，调整合同价款，未进行招标所签订的分包合同无效。在二次招标中应依据招标文件中明确的内容，确定二次招标中标人。

第3.1条【总承包人的资质条件对工程总承包合同效力的影响】房屋建筑和市政基础设施项目采用工程总承包的，总承包人应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质，但不宜因发包时总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。
除房屋建筑和市政基础设施项目以外的其他建设工程采用工程总承包的，总承包人是否应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质应根据相关行业行政主管部门的要求确定，但不宜因发包时总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。
因总承包人未同时具备设计和施工资质导致工程总承包合同无法继续履行时，若一方当事人请求解除工程总承包合同的，应予支持。

【条文主旨】《房建市政工程总承包管理办法》第10条要求，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”，未同时具备双资质条件的总承包人签订的工程总承包合同是否必然无效？可根据工程总承包合同签订于该管理办法之前或之后予以区分。《房建市政工程总承包管理办法》实施之前，国家及地方层面上关于总承包人的资质普遍要求仅具备设计或施工资质之一即可，《房建市政工程总承包管理办法》对实施之前的行为并无溯及力，不能因总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。
《房建市政工程总承包管理办法》要求总承包人应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质，但该管理办法在效力层级上并非属于《民法典》第153条所指的“法律、行政法规的强制性规定”，不宜因总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。总承包单位的“单资质”或“双资质”均非中共中央、国务院的明确要求，更与上位法（如法律、法规、规章等）无关，住建部在落实政策的过程中经历了一次“改弦更张”的认识变化，并借此以突破制定法限制而为将来立法先后进行两次试水。在法律、行政法规尚未确认工程总承包人的双资质要求之前，仍需坚守合同效力判断的底线思维。工程总承包人的双资质要求虽非影响工程总承包合同效力的因素，但实际上仍可能影响总承包合同的履行，在因此导致总承包合同无法继续履行的情况下，应允许当事人解除总承包合同。

第3.2条【建设用地规划许可证与建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响】当事人以签订工程总承包合同时发包人未取得规划审批手续为由，请求确认合同无效的，应不予支持。因当事人签约后未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行时，若一方当事人请求解除总承包合同的，应予支持。

【条文主旨】本条系关于建设规划审批手续对工程总承包合同效力影响的裁判规则。根据《城乡规划法》的规定，规划许可证分为建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，《建设工程司法解释（二）》第2条中未加区分统一将二者指称为“建设规划审批手续”，在工程总承包场合同样不作区分对待；工程总承包项目发包时通常不具备办理建设规划审批手续的条件，故在逻辑上不能以建设规划审批手续作为评价工程总承包合同效力的因素。虽然建设规划审批手续不必然影响工程总承包合同的效力，但其对工程总承包合同的履行影响甚巨，在因未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行的场合，应允许当事人解除总承包合同。

第3.3条【PPP+EPC模式下工程总承包合同效力的特殊问题】对于已通过招标方式选定投资人的特许经营项目，投资人若同时具备设计与施工资质的，工程总承包项目可以不进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为有效。对于通过询价、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等非招标方式选定投资人的特许经营项目，即使投资人同时具备设计与施工资质的，工程总承包项目也必须依法进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。对于通过招标方式选定投资人的非特许经营项目，即使投资人同时具备设计与施工资质的，工程总承包项目也必须依法进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。

【条文主旨】本条系关于PPP+EPC模式下工程总承包合同效力的特殊问题的裁判规则。《招标投标法实施条例》第9条第3项所规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，在适用中应作严格限定。即无论是“非经招标方式选定项目的投资人”还是“非特许经营项目的投资人”，均不得享有避免“二次招标”或“两招并一招”的程序便利。本条中所指的投资人，包含作为联合体成员之一的工程总承包企业，本条的适用范围不限于PPP+EPC模式，对于其他F+EPC模式下因未经招标投标程序而产生的工程总承包合同效力争议问题，亦可参照适用本条规则。

第3.4条【擅自分包非主体部分建设工程对分包合同效力的影响】除工程主体部分设计或工程主体结构施工外，总承包人自行将其承包的部分工作交由第三人完成，当事人仅以未经发包人同意为由主张分包合同无效的，不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同的承包人未经发包人事先同意或事后追认，自行将其承包的非主体部分建设工程交由其他人或单位完成的情形下，如何认定分包合同效力的规定。

第3.5条【主体工作分包对分包合同效力的影响】对于项目或发包人要求总承包人应当同时具有设计和施工资质的工程总承包项目，兼具设计和施工资质的总承包人将工程主体部分设计或工程主体结构施工（钢结构工程除外）分包给他人的，分包合同无效。对于总承包人仅须具有设计或施工资质的工程总承包项目，按照如下情形分别处理：
1.发包人要求总承包人具有设计资质的，仅具有设计资质的总承包人将工程主体部分设计分包给他人的，分包合同无效；仅具有设计资质或同时具有设计和施工资质的总承包人将工程主体结构施工分包给他人的，当事人以工程主体工作不得分包为由主张分包合同无效的，不予支持。
2.发包人要求总承包人具有施工资质的，仅具有施工资质的总承包人将工程主体结构施工（钢结构工程除外）分包给他人的，分包合同无效；仅具有施工资质或同时具有设计和施工资质的总承包人将工程主体部分设计分包给他人的，当事人以工程主体工作不得分包为由主张分包合同无效的，不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同的承包人将其承包范围内的部分主体、关键性工作（钢结构工程除外）分包给他人的情形下，如何认定分包合同效力的规定。

第3.6条【工程总承包合同中的实质性内容】工程总承包合同中的实质性内容包括与工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、工程变更和调整、性能、技术与设计条款等内容有关的条款。经招投标的工程实施过程中，发包人和工程总承包单位协商修改工程总承包合同实质性内容，如属于根据工程实施需要而做的合理调整，一方主张该修改背离招投标文件确定的合同实质性内容而无效的，不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同中的实质性内容的规定。由于工程总承包模式的特殊性，对于经招投标的工程，发包人和工程总承包单位在工程实施过程中合理修改招投标文件确定的实质性内容的，该修改应对双方有效。

第3.7条【工程总承包合同约定的工期不合理对工期条款效力的影响】工程总承包合同约定工期明显低于定额工期，并且承包人不具备按照约定工期竣工的能力，执行约定工期将造成工程质量低于工程建设强制性标准的，属于任意压缩合理工期。一方当事人主张工程总承包合同约定的工期条款无效，应予支持。工程总承包合同约定工期明显低于定额工期，但综合考量承包人的管理经验、技术设备、施工水平和防护方案等方面后，承包人具备按照约定工期执行的能力，执行约定工期能够满足工程建设强制性标准的，不属于任意压缩合理工期。一方当事人主张工程总承包合同约定的工期条款无效，不予支持。

【条文主旨】本条是关于总承包合同约定的工期明显低于定额工期对工期条款效力的规定。合同约定工期远低于定额工期时，是否会影响合同效力，应回归到建筑法律法规的立法愿景上来，即判定该约定是否会损害建筑质量安全及建筑业市场健康发展。对于优化工期的情况，既未危害建筑质量的安全，也未影响建筑业发展，不应影响合同条款效力。而对于任意压缩合理工期的情况，很可能导致建筑质量达不到国家强制性标准、行业不良竞争进一步加剧的恶果，应当结合《标准化法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定和《八民会纪要》等文件的精神，认定合同约定工期条款无效。

第3.8条【工程总承包合同约定的标准低于强制性标准时的效力】工程总承包合同约定的标准低于强制性标准影响工程质量的，该约定无效。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同约定的标准低于强制性标准时的效力的规定。我国的标准化体制为“强制—推荐双轨并存”体制，建设工程领域的强制性标准包括质量、安全、卫生和环境保护等方面的标准。强制性标准是工程领域最低技术、质量等方面的标准要求。建设工程领域强制性标准繁多，涉及勘查、设计、施工、计价等方方面面，司法实务中如果一味地机械适用“违反强制性标准的条款无效”，可能造成判决显失公平的结果。违反强制性标准导致工程质量问题，应依法认定违反强制性标准的约定无效。但对于特殊的强制性标准，如《建设工程工程量清单计价规范》下的经济性强制性标准，违反该标准并不必然导致工程质量问题，认定合同效力时还应结合立法宗旨和公平原则进一步判断。

第3.9条【工程总承包模式下分包单位的再分包效力认定】在工程总承包合同模式下，工程总承包单位将设计或施工工作进行分包，分包单位将分包合同范围内非主体或非关键性工作再次分包给其他具有相应资质的企业完成的，不属于《建筑法》第二十九条等法律禁止的“二次分包”情形。当事人以此请求认定合同无效的，不予支持。

【条文主旨】本条对工程总承包模式下二次分包合同的效力作出规定。对于施工总承包模式下的二次分包，出于维护施工安全、确保工程质量等考虑，现有法律法规等规范性文件明确规定二次分包合同无效。但相比传统施工总承包模式，工程总承包项目通常具有投资体量大、建设周期长、专业复杂的特点。在此情况下，允许专业分包、劳务分包有助于充分发挥参与工程项目企业的各自优势，提高工程质效。同时，还可以让总承包人或施工分包人将更多力量投入项目管理、质量、安全管控方面，从而激活中国工程总承包领域的分包市场。
因此，本条将工程总承包模式下的二次分包与施工总承包模式下的二次分包予以区分，认为在工程总承包模式下，工程总承包单位将设计或施工工作进行分包后，分包单位将分包合同范围内非主体或非关键性工作再次分包给其他具有相应资质的企业完成的，不属于《建筑法》第29条等法律禁止的“二次分包”情形。

第3.10条【工程总承包合同效力对分包合同效力的影响】工程总承包合同无效，分包合同当事人以此为由主张分包合同无效的，不予支持。对于分包合同是否无效，应当从分包合同本身是否违反法律、行政法规的强制性规定或公共利益等方面进行综合判断。工程总承包合同无效，分包合同失去履行可能性与必要性的，可以认定合同目的无法实现。分包合同当事人以此为由主张解除分包合同的，应予支持。但是，如果分包合同已经履行完毕，则分包合同目的已经实现，分包合同当事人请求解除分包合同的，不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同无效对分包合同效力的影响。如若总包合同无效，则总包方失去总承包人法律地位，无法履行管理总包项目的义务。相应地，分包合同相应失去了继续履行的必要性与可能性，分包方也无法从总包方获得工程款。因此，分包合同的目的无法实现，分包方有权主张解除合同，并要求承包方承担违约责任。如果分包合同履行完毕之后，总包合同被认定为无效，则此时由于分包合同已经履行完毕，即便总包方失去其总包人的法律地位，分包合同的目的也已经实现，不存在合同解除的必要。分包合同当事人以总包合同无效为由要求解除合同的，应当不予支持。

第3.11条【工程总承包合同对于分包合同价格条款的影响】工程总承包合同与分包合同属于两个独立的合同关系，总承包工程价款与分包合同的价格条款之间一般相互独立。各分包合同约定的总价款高于总包工程价款的，由总包方自行承担风险。总包方以此为由要求调低分包合同价款或者调高总包合同价款的，不予支持，法律、行政法规规定或者双方当事人约定可以调整的除外。分包合同价款没有约定或约定不明时，缔约双方不能就合同价款达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。仍然不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。分包合同约定分包工程竣工验收款或设备验收款以总包项目竣工验收作为付款条件，或者质保期从总包项目竣工验收起计算的，应当由总包方承担总包项目是否以及何时通过竣工验收的举证责任。在分包项目已经通过验收的情况下，总包方未能举证总包项目是否以及何时通过竣工验收，或者总包项目虽未通过验收，但分包单位证明总包方对总包项目在合理期限内未能通过竣工验收存在过错的，则验收款的付款条件应当视为已经达成。质保期是否经过，应当根据分包工程竣工验收时间、分包项目与总包项目的关系等因素综合判断。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同对于分包合同价格条款的解释、调整的影响。

第3.12条【工程总承包合同与分包合同的质量条款存在差异的处理】工程总承包合同或分包合同约定的质量标准低于工程建设强制性标准的，该约定无效。工程总承包模式下的分包单位按照其与工程总承包单位的约定实施工程，如果分包工程质量符合分包合同要求，发包人以分包单位施工部分的质量不符合发包人与工程总承包单位约定标准为由请求分包单位承担责任的，不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包模式下工程总承包合同与分包合同的质量条款存在差异应如何处理的规定。相较于传统的工程施工总承包模式，工程总承包模式下的质量标准由原来的按图施工变为按约建设，质量的内涵比传统模式更广。如果分包单位按照其与工程总承包单位的约定实施工程，且质量符合分包合同的要求，即使工程在性能和功能等方面不满足发包人与工程总承包单位的质量约定，分包单位既无侵权过错也不违反分包合同的约定，无须向发包人承担质量责任。

第3.13条【付款的“背靠背”条款】裁判者在认定“背靠背”条款时应综合个案具体因素，注意区分其属于附期限类型的“背靠背”条款，还是附条件类型的“背靠背”条款。
1.附期限“背靠背”条款。如分包合同仅约定待建设单位向总包单位支付工程款后一定期限内，总包单位再向分包单位支付相应工程款，而未明确将建设单位支付工程款作为总包单位向分包单位支付相应工程款的前提的，总包单位以建设单位未支付工程款，因此工程款支付条件未成就为由进行抗辩的，不予支持。
2.附条件“背靠背”条款。分包合同中约定总包单位向分包单位支付工程款的前提为建设单位向总包单位支付相应工程款，当事人主张该约定无效的，不予支持。
分包单位主张总包单位支付工程款的，裁判者应审查分包合同中约定的付款条件是否成就。在分包合同约定的其他付款条件均已成就时，若总包单位存在不正当阻止分包合同价款付款条件成就行为的，视为付款条件已成就，总包单位不得对抗分包单位的付款请求。总包单位以建设单位未付款为由抗辩的，应对其与建设单位之间的结算情况、建设单位支付工程款的事实以及该款项与分包合同下工程款的对应关系负有举证责任。因总包单位过错导致建设单位未向总包单位支付工程款，或者总包单位不能证明建设单位未支付相应工程款且自身已在合理期限内积极主张债权的，总包单位不得对抗分包单位的付款请求。裁判者宜根据案件具体情况判断总包单位是否积极主张债权。总包单位存在以下情形的，通常可认定其未积极主张债权：
（1）总包单位仅向建设单位发出催款函等文件；
（2）如果总包合同约定了强制性的争议解决前置程序（如提起诉讼或仲裁前必须经过谈判、调解等程序），总包单位不能证明在合理期限内已通过提起或正在进行的强制性前置程序向建设单位主张到期债权。或者，总包单位虽然已提起或进行强制性前置程序，但未能在强制性前置程序中成功向建设单位主张到期债权，其后又未能在合理期限内以诉讼或者仲裁方式向建设单位主张到期债权；
或者（3）如果总包合同未约定强制性的争议解决前置程序，总包单位不能证明其已经在合理期限内以诉讼或者仲裁方式向建设单位主张到期债权。

如裁判者经审理认为分包单位主张总包单位支付工程款的条件尚未成就，应驳回分包单位的相应诉讼或仲裁请求，但应明确待付款条件成就后，分包单位有权再次向总包单位主张支付工程款。

【条文主旨】在工程总承包模式下，总承包人承接工程后，通常会进行各种分包，包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。为减轻因发包人拖延或拒付各类款项导致的风险，总承包人往往会利用其优势地位，在与分包人签订的合同中设置“背靠背”条款，将总承包合同的支付风险转移分散到各个分包合同中。本条旨在对工程总承包下的“背靠背”条款之识别、效力及裁判规则提出指引。
本条区分附期限“背靠背”条款和附条件“背靠背”条款，并分别提出裁判指引。在附期限“背靠背”条款下，总承包人不能以付款条件未成就为由进行抗辩。在附条件“背靠背”条款下，裁判者应审查分包合同中约定的付款条件是否成就，以及总承包人是否存在不正当阻止分包合同价款付款条件成就的行为。此外，总承包人需要就其与发包人之间的结算情况等承担举证责任。因总承包人过错导致发包人未向总承包人支付工程款，或者总承包人不能证明发包人未支付相应工程款且自身已在合理期限内积极主张债权的，总承包人不得对抗分包人的付款请求。就积极主张债权的方式，本条结合《合同法解释（一）》和司法实践总结了三类情形并提供指引。

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