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摘要
在我国《民法典》上，所有保证债务均有保证期间的适用。债权人未在保证期间内依法行使权利的，保证债务消灭。就保证期间是否经过，人民法院应当依职权予以查明。保证期间可以当事人自由约定，但当事人约定的短期保证不能使债权人依法行使权利造成困难，否则约定无效。当事人就保证期间没有约定或者约定不明确的，适用法定保证期间，从主债务履行期限届满之日起 6个月；当事人约定的保证期间没有意义等无法确定保证期间的各种情形，也适用法定保证期间。约定保证期间的始期不得早于主债务履行期限届满之日，但可以晚于主债务履行期限届满之日。当事人约定长期保证或约定保证期间的始期或终期过晚，导致主债务诉讼时效期间经过之时保证期间尚未届满的，保证期间的相关约定仍为有效，只不过保证人可以主张主债务诉讼时效经过抗辩权。主债务人放弃该抗辩权的，保证人亦可主张。

*本文原载《甘肃政法大学学报》2020年第5期。
为方便编辑，相关注释已省略。
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保证债务具有从属性，与主债务同其命运；主债务未消灭者，保证债务亦存在。但如主债务因时效不断中断而持续存在，保证人即长期处于随时可能承担保证债务的不确定状态。《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用，此所谓保证期间的强制适用主义。如此，时间的经过对于保证债务的影响就有了保证期间和诉讼时效期间两种制度的适用空间。保证期间制度是我国法上就当事人之间利益衡量的特殊政策工具，深具中国特色，相关规则的解释与适用一直都是理论和实务中的重大争议问题。《民法典》虽在《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的基础上，完善了其中的保证期间规则，但仍然没有完全解决这些争议。最高人民法院已经启动了关于审理担保纠纷案件法律适用司法解释的起草工作。本文不揣浅薄，拟就起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。

（一）“确定保证人承担保证责任的期间”的理解

《民法典》第692条第1款中规定，“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间”。这一关于保证期间含义的规定未见于《担保法》和《担保法解释》。有关司法文件和裁判此前认为，“保证期间是保证人承担保证责任的期间”。这一解释易生误解：保证人仅在保证期间内才承担保证责任，如保证期间经过，保证人即不再承担保证责任。例如当事人约定的保证期间是6个月，这6个月期限届满，保证人就无须承担保证责任。但从《民法典》第693条的规定来看，尚无法得出这一结论。

根据《民法典》第693条的规定，保证期间的经过，可能产生两种不同的法律后果：

第一，保证期间届满之前，债权人实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证中，债权人在保证期间内对保证人主张承担保证责任，保证期间因未届满而失去意义，此时确定保证人应当承担保证责任，保证期间对于判断保证人是否应当承担保证责任不再发生影响，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务诉讼时效。如保证债务诉讼时效期间经过，保证人则取得时效经过抗辩权。

第二，保证期间届满之前，债权人未实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人未在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证中，债权人未在保证期间内对保证人主张承担保证责任，则发生“保证人不再承担保证责任”的法律后果。此时保证债务诉讼时效无适用可能。

由此可见，仅有保证期间经过的事实，尚无法确定地得出保证人是否应当承担保证责任的结论。保证期间经过的事实，加上债权人的特定行为（不作为），才能发生保证人不再承担保证责任的法律后果。因此，保证期间仅仅是确定保证人承担保证责任的期间。在主债务履行期限届满后至保证期间完成前，保证人是否最终承担保证责任处于“待确定”状态，须在保证期间内基于债权人单方的特定行为来结束这一状态，并转化为“确定发生”或“确定不发生”状态，以最终确定保证人承担或不承担保证责任。

（二）保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力时是否适用保证期间

保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后，债权人请求保证人承担赔偿责任，是否存在保证期间的适用空间，学界和司法实践中存在两种不同的观点。

一种观点认为，在保证合同无效下，保证期间仍然具有法律意义，如债权人未在保证期间内请求保证人承担赔偿责任的，保证人原则上不再承担赔偿责任。主要理由有以下三点：其一，在合同无效的情形下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，因此保证期间应适用于无效保证合同。其二，为平衡当事人之间的利益，避免无效保证合同的保证人因合同效力不确定而无期限地承担责任，在保证合同被认定无效的情况下，当事人仍应在保证期间内主张权利。其三，虽然保证合同被认定无效后，保证人的责任是以过错原则来确定的赔偿责任，其性质已不同于基于保证合同有效情形下的保证责任，但是债权人与保证人在订立保证合同时一般不能预见到保证合同无效，因此保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。

另一种观点则认为，保证合同无效，保证期间也就不再具有适用空间。其主要理由在于：其一，法律未规定保证责任期间也适用于保证合同无效的情形。保证合同既已无效，保证人承担的损失赔偿责任，在性质上已不属于保证责任，而属于缔约过失责任，并不受保证期间的约束，债权人请求无效保证合同的保证人承担赔偿责任直接适用诉讼时效；第二，保证合同无效，有关保证期间的约定也应无效，保证人的“缔约本意”已无意义；第三，保证合同无效时，保证人无过错者无责任，有过错才有责任，因而债权人的权利是基于保证人的过错，与保证合同有效时债权人的权利不具有可比性，保证合同有效时债权人的权利是基于当事人的意思，因此不存在债权人获得的利益超过保证合同有效时的问题；第四，保证责任期间制度现已过于复杂，若再适用于保证合同无效的情况，将使之更为复杂，衍生诸如是按一般保证还是连带责任保证确定债权人应当为行为、保证期间的起算点等问题。司法实践中，亦有裁判采此观点，“借款合同及担保合同均为无效，合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，担保人应在承担民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任。”“保证期间是考量保证人应否承担保证责任的因素，而案涉保证合同无效，保证人不再承担保证责任，故保证期间在本案没有适用的余地。”

本文作者认为，即使保证合同被认定无效，其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效的。保证合同被认定无效之后，不是没有法律后果，只是保证人无须承担保证责任，但是保证人仍然需要根据其过错承担赔偿责任。可以将保证期间解释为清算条款的内容之一，债权人应当在保证期间内进行清算。从法政策上，保证合同有效的情形之下，保证人承担保证责任有保证期间的限制，保证合同无效的情形之下，如保证人承担赔偿责任没有保证期间的约束，保证人承担的责任要比保证合同有效之时保证人承担的责任更重。也就是说，假设保证合同有效，没有被认定无效，但是债权人没有在保证期间内实施特定的行为，保证人不再承担保证责任；保证合同被认定无效，债权人在保证期间经过后才请求保证人承担赔偿责任，如不受保证期间的限制，保证人仍然要承担赔偿责任，将导致认定保证合同无效可能对于债权人更为有利。这种解释方案将导致利益失衡。因此，即使保证合同被认定无效，也有保证期间的适用。

就保证期间的性质，一直存在诉讼时效期间说、除斥期间说和或有期间说的争议。本文作者一直认为，保证期间是民法上的一种特殊的期间制度，从《民法典》第693条关于保证期间效力的规定，可以得出相对确定的解释结论。如此，研究民法典上保证期间的效力，就显得尤为重要。

（一）“保证人不再承担保证责任”的理解

《民法典》第693条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”（第1款）“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”（第2款）该条是在《担保法》第25条第2款、第26条第2款的基础上修改整合而成。其中，将原条文中的“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”。就《担保法》第25条第2款、第26条第2款中的“保证人免除保证责任”，通说认为系指保证责任（保证债务）在实体上归于消灭，裁判实践中，亦以此说为主流意见。但也有观点认为，保证期间届满仅产生保证人的免责抗辩权，不发生权利消灭的法律后果。裁判实践中，有少数案例采取“抗辩权发生说”。

关于保证期间效力的两种不同理解，决定着在保证人未提出保证期间已经经过的抗辩时，人民法院是否应主动审查保证期间。肯定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间经过的法律后果，是保证债务消灭。因此，保证期间从性质上不同于诉讼时效期间，应当属于法院依职权予以审查的事项，而不属于依当事人抗辩而审查的事项。不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否经过的事实应当依职权主动审查，进而确定保证人是否不再承担保证责任。只有坚持法院依职权对保证期间是否经过予以审查，才能与保证期间之法律规定限制保证人无限期承担保证责任，平衡债权人、保证人与主债务人三者利益关系的立法本意相契合。否定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院不应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一，是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。参照《民法典》第193条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”的规定，人民法院不得主动审查。保证人在诉讼中未对其应免除保证责任提出抗辩的，视为其已放弃抗辩权利。

本文作者认为，从解释论的立场，《担保法》所规定的“保证人免除保证责任”和《民法典》所规定的“保证人不再承担保证责任”均应解释为保证债务消灭。我国《民法典》对抗辩权的表述方式主要有两种：一是表述为“拒绝其相应的履行请求”“中止履行”“拒绝向债权人承担保证责任”“拒绝承担保证责任”，例如同时履行抗辩权（第525条）、先履行抗辩权（第526条）、不安抗辩权（第527条）、先诉抗辩权（第687条第2款）、抵销或撤销抗辩权（第702条）等。二是表述为“提出不履行义务的抗辩”“主张债务人对债权人的抗辩”，例如诉讼时效经过抗辩权（第192条）、主张主债务人的抗辩权（第701条）等。《民法典》上的“保证责任”并非严格意义上的“责任”，而是保证人依保证合同所应履行的保证债务。债权人请求保证人承担保证责任，即为行使保证债权或保证债务履行请求权。此时，保证人自可行使相应抗辩权以对抗债权人的履行请求。但“保证人免除保证责任”“保证人不再承担保证责任”明显不符合抗辩权的典型表述方式，不宜解释为保证人具有免责抗辩权。同时，《民法典》就保证债务同时规定保证期间和诉讼时效期间两种制度，两者经过的法律效果自应有所不同。《民法典》第693条将“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”，进一步明确了保证期间经过的法律效果就是保证债务消灭，在一定程度上防止了“保证人免除保证责任”的解释分歧。因此，保证期间是否经过关系到保证人的实体权利义务，属于人民法院应查明的事实，人民法院应主动予以审查。

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