律师随笔
现有研究均否定履行不能说
作者：郭庆梓 律师 时间：2021年02月08日
以金钱债务无履行不能为前提，目前主要有两种关于违反资本维持原则之法律后果的解读：
其一，履行迟延说。其要旨为：金钱债务无履行不能，公司违反现金补偿、股权回购等义务仅构成履行迟延。公司就该迟延无免责事由，故应承担继续履行、迟延损害赔偿等违约责任。不过，继续履行“存在基于公司资本规制的法律障碍”，故参考美国法上的Thoughtworks案，“应在合同有效的前提下实现违约责任承担方式的灵活性与多元化，并综合运用合同法与公司法、实体法与程序法机制，可以基于公司的财务状况，在资本维持的前提下延期或分期支付补偿或回购款”。该说的缺陷较为明显。其未真正解释，既然债务人负有继续履行的义务，为何又可以“在资本维持的前提下”延期或分期履行该义务。目前的理由，如借鉴美国法判例、“综合运用合同法与公司法、实体法与程序法”等，均较为含混牵强。
此外，该说关于公司不能免于承担迟延违约责任的分析也难谓有力。其认为，对赌协议具有高风险等特质，公司“没有实现约定的业绩指标，属于正常的商业风险”，而非情势变更或不可抗力，故不能免责。这固无问题，但是，没有实现约定业绩指标是否构成情势变更或不可抗力，主要涉及现金补偿、股权回购等义务之产生、变更或消灭，而非该义务（产生后）之迟延。既然该说认为现金补偿等义务已经产生且陷入迟延，似无再分析情势变更或不可抗力之必要。其实，该说忽略了，公司迟延履行金钱债务，业绩未达标虽是原因之一，但更重要的原因实为该说也曾提及的“基于公司资本规制的法律障碍”。正是基于后者，公司即使有相当净资产，依然可能有权暂缓履行。对于公司能否以资本维持原则为由，免除随一时不能而来的迟延履行责任，该说并无说明。
其二，“法定抗辩”说。其亦认同金钱债务无履行不能，并“直接将资本维持的有关规定视为法定抗辩”。该抗辩为“一时抗辩”，公司有权拒绝投资方的继续履行请求；若抗辩事由消失，公司仍有义务继续履行。因为是抗辩，自“不陷入履行迟延”。该说以“法定抗辩”解释金钱债务暂无需履行，较前一学说有所进步，但仍有若干盲区及缺陷。内容层面的盲区为：（1）前述法定抗辩如何影响现金补偿、股权回购等金钱债务的产生、消灭或履行，从而使公司有权暂缓履行债务？例如，所谓法定抗辩，是指抗辩还是抗辩权？抗辩权以请求权产生且未消灭为前提，需当事人自行主张；抗辩通常对应于请求权的未产生或已消灭，由法院依职权审查。该说多次提及公司可针对投资方的请求提出“抗辩”，且“无消灭对方请求权的效力”，并将其与同时履行抗辩（权）类比。这似乎是采抗辩权而非抗辩的理解，但却缺乏说明和理由。（2）前述法定抗辩为何可以使公司“不陷入履行迟延”，进而无需承担迟延违约责任？该说目前仅就公司享有延期履行的“法定抗辩”有实质分析；对公司为何不陷入迟延和无需承担迟延违约责任，则无类似实质论证。
更关键的缺陷在于“法定抗辩”之依据。该说主要诉诸《公司法》第166条第5款。其认为，投资方即使以债权人身份向公司主张权利，也应履行其作为股东在公司法上的义务。《公司法》第166条第5款规定，股东在利润分配违法时必须向公司返还利润。据此推论，若不符合利润分配条件，投资方作为股东无权受领利润，而公司则可对其利润分配请求提出抗辩。基于资本维持原则，现金补偿、股权回购亦应符合利润分配的条件，故公司也可提出类似抗辩。但是，这仅能解释作为股东的投资方应当受制于前述公司法规定，未必能解释作为债权人的投资方也应受制于此。
注意，投资方无权受领利润，以及公司有权抗辩，均针对投资方在公司法上的利润分配请求权，并未涉及投资方在合同法上的金钱债权。这并非投资方兼为债权人和股东，需履行双重义务；而涉及投资方的合同法权利与公司法义务之冲突。这是探讨前述法定抗辩之依据时，应先予明确之前提。诚然，在价值判断上不难得出，公司法上的资本维持原则应当优先于合同法所保障之合同权利，以免法律体系的内在矛盾。但是，若径以《公司法》第166条第5款为依据，因其欠缺配套法律效果，依然无法妥当判定公司的金钱债务在合同法上之命运，包括该“法定抗辩”是抗辩还是抗辩权、是否一并免除公司的迟延违约责任等。总言之，以《公司法》第166条第5款作为“法定抗辩”之依据，造法空间过大，欠缺坚实基础。
一种潜在的改进方案是类推适用《民法总则》暨《民法典》第153条第1款并结合《公司法》第166条第5款。前者规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”在解释上，该条的但书或可成为基于强制性规定，调整无效之外的法律行为其他效力状态之依据。若再进一步，使之成为基于强制性规定调整法律行为“内容”之依据，则前述“法定抗辩”至少可以此为据。然而，这实为前述第153条第1款作为“转介条款”的不能承受之重。因为，从调整法律行为的效力扩张至调整法律行为的内容，明显背离文义；而且，基于强制性规定调整法律行为的内容实乃一般规则，为解决个别问题而创设一般规则，将产生难以逆料的体系效应，并不可取。
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其一，履行迟延说。其要旨为：金钱债务无履行不能，公司违反现金补偿、股权回购等义务仅构成履行迟延。公司就该迟延无免责事由，故应承担继续履行、迟延损害赔偿等违约责任。不过，继续履行“存在基于公司资本规制的法律障碍”，故参考美国法上的Thoughtworks案，“应在合同有效的前提下实现违约责任承担方式的灵活性与多元化，并综合运用合同法与公司法、实体法与程序法机制，可以基于公司的财务状况，在资本维持的前提下延期或分期支付补偿或回购款”。该说的缺陷较为明显。其未真正解释，既然债务人负有继续履行的义务，为何又可以“在资本维持的前提下”延期或分期履行该义务。目前的理由，如借鉴美国法判例、“综合运用合同法与公司法、实体法与程序法”等，均较为含混牵强。
此外，该说关于公司不能免于承担迟延违约责任的分析也难谓有力。其认为，对赌协议具有高风险等特质，公司“没有实现约定的业绩指标，属于正常的商业风险”，而非情势变更或不可抗力，故不能免责。这固无问题，但是，没有实现约定业绩指标是否构成情势变更或不可抗力，主要涉及现金补偿、股权回购等义务之产生、变更或消灭，而非该义务（产生后）之迟延。既然该说认为现金补偿等义务已经产生且陷入迟延，似无再分析情势变更或不可抗力之必要。其实，该说忽略了，公司迟延履行金钱债务，业绩未达标虽是原因之一，但更重要的原因实为该说也曾提及的“基于公司资本规制的法律障碍”。正是基于后者，公司即使有相当净资产，依然可能有权暂缓履行。对于公司能否以资本维持原则为由，免除随一时不能而来的迟延履行责任，该说并无说明。
其二，“法定抗辩”说。其亦认同金钱债务无履行不能，并“直接将资本维持的有关规定视为法定抗辩”。该抗辩为“一时抗辩”，公司有权拒绝投资方的继续履行请求；若抗辩事由消失，公司仍有义务继续履行。因为是抗辩，自“不陷入履行迟延”。该说以“法定抗辩”解释金钱债务暂无需履行，较前一学说有所进步，但仍有若干盲区及缺陷。内容层面的盲区为：（1）前述法定抗辩如何影响现金补偿、股权回购等金钱债务的产生、消灭或履行，从而使公司有权暂缓履行债务？例如，所谓法定抗辩，是指抗辩还是抗辩权？抗辩权以请求权产生且未消灭为前提，需当事人自行主张；抗辩通常对应于请求权的未产生或已消灭，由法院依职权审查。该说多次提及公司可针对投资方的请求提出“抗辩”，且“无消灭对方请求权的效力”，并将其与同时履行抗辩（权）类比。这似乎是采抗辩权而非抗辩的理解，但却缺乏说明和理由。（2）前述法定抗辩为何可以使公司“不陷入履行迟延”，进而无需承担迟延违约责任？该说目前仅就公司享有延期履行的“法定抗辩”有实质分析；对公司为何不陷入迟延和无需承担迟延违约责任，则无类似实质论证。
更关键的缺陷在于“法定抗辩”之依据。该说主要诉诸《公司法》第166条第5款。其认为，投资方即使以债权人身份向公司主张权利，也应履行其作为股东在公司法上的义务。《公司法》第166条第5款规定，股东在利润分配违法时必须向公司返还利润。据此推论，若不符合利润分配条件，投资方作为股东无权受领利润，而公司则可对其利润分配请求提出抗辩。基于资本维持原则，现金补偿、股权回购亦应符合利润分配的条件，故公司也可提出类似抗辩。但是，这仅能解释作为股东的投资方应当受制于前述公司法规定，未必能解释作为债权人的投资方也应受制于此。
注意，投资方无权受领利润，以及公司有权抗辩，均针对投资方在公司法上的利润分配请求权，并未涉及投资方在合同法上的金钱债权。这并非投资方兼为债权人和股东，需履行双重义务；而涉及投资方的合同法权利与公司法义务之冲突。这是探讨前述法定抗辩之依据时，应先予明确之前提。诚然，在价值判断上不难得出，公司法上的资本维持原则应当优先于合同法所保障之合同权利，以免法律体系的内在矛盾。但是，若径以《公司法》第166条第5款为依据，因其欠缺配套法律效果，依然无法妥当判定公司的金钱债务在合同法上之命运，包括该“法定抗辩”是抗辩还是抗辩权、是否一并免除公司的迟延违约责任等。总言之，以《公司法》第166条第5款作为“法定抗辩”之依据，造法空间过大，欠缺坚实基础。
一种潜在的改进方案是类推适用《民法总则》暨《民法典》第153条第1款并结合《公司法》第166条第5款。前者规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”在解释上，该条的但书或可成为基于强制性规定，调整无效之外的法律行为其他效力状态之依据。若再进一步，使之成为基于强制性规定调整法律行为“内容”之依据，则前述“法定抗辩”至少可以此为据。然而，这实为前述第153条第1款作为“转介条款”的不能承受之重。因为，从调整法律行为的效力扩张至调整法律行为的内容，明显背离文义；而且，基于强制性规定调整法律行为的内容实乃一般规则，为解决个别问题而创设一般规则，将产生难以逆料的体系效应，并不可取。
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