律师随笔
履行不能说之反思与证成
作者：郭庆梓 律师 时间：2021年02月08日
与《民法典》第153条第1款功能相似且更对症的“转介条款”，是《合同法》第110条（《民法典》第580条）第1项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”华工案以此为据，《九民纪要》对此不无疑虑，现有研究则一概反对。而这均与一个根深蒂固的观念有关：金钱债务无履行不能。但金钱债务真无履行不能吗？由于是流行甚至公认的民法教义，且适用范围远不止于对赌协议，故限于题旨，以下仅论证该教义之部分例外——金钱债务至少有法律上（自始）一时不能。
所谓金钱债务无履行不能，在我国法上，应指金钱债务不适用以《民法典》第580条为代表的履行不能规则。其他法律规则虽也可能关乎金钱债务的履行，但并非履行不能。例如，当债务人的责任财产仅包括相应生活必需品时，依据《民事诉讼法》第244条第1款等规定，金钱债务无法被执行。这并非履行不能，而是执行法上的责任财产限制。又如，在破产情形下，金钱债务人可能无任何财产，但会被免除部分或全部债务，亦与履行不能无关。于此，金钱债务的免除并非源于履行不能，而源于破产法规则之适用；破产中的债务免除反倒以此前存在金钱债务为前提。
同许多法律教义一样，金钱债务无履行不能很可能辗转源自德国法。在德国，学说上的类似表述为“人皆须有钱”或“人不可无钱”（Geldmu? man haben，Geld hat man zu haben），其要义为：第一，金钱债务不适用《德国民法典》第275条以及第283条关于履行不能的规则。因为在履行不能时，若债务人可归责，非金钱债务仍需转化为损害赔偿债务（金钱债务）；而金钱债务却无此必要。第二，金钱债务人必须有钱，若无钱则有可归责性。因此，其既不能因为无钱而消灭金钱债务，亦不能因为无钱而免除迟延违约责任。
在德国法上，“人不可无钱”的教义人尽皆知，但并非普世真理，而是有适用场景或限度——只有当经济上清偿能力之欠缺造成金钱债务人履行困难时，金钱债务才无履行不能。在其他场合，金钱债务仍或有履行不能。除了不难想见的外币之债的履行不能，德国法上还曾有一个判例涉及与本文主题近似的情形，颇可参考。在该案中，德国联邦最高法院认为，债务人因行政机关依据《德国金融事业管理法》作成的临时支付禁令而无法履行到期的金钱债务，构成“法律上一时不能”；《德国民法典》第275条的履行不能虽指永久不能，但可类推适用于此，故债务人在一时不能期间无需履行其金钱债务。可见，“人不可无钱”“金钱债务无履行不能”等教义，与其他法律教义、理论或规则一样，都有适用边界。执着于教义而忽视其边界，容易流于偏颇或绝对。
以上学理之澄清，旨在破除“金钱债务无履行不能”之固有观念的禁锢。这只是第一步。在现行法上，还需经由以下法律解释和实质论证，方能证成对赌协议中的现金补偿、股权回购等金钱债务，会因违反资本维持原则而陷入法律上一时不能。
其一，《民法典》第580条的非金钱债务之履行不能、第579条的金钱债务无履行不能，均指永久不能，不包括一时不能。换言之，金钱债务有无一时不能，现行法并无明定，只能诉诸上述规定的类推适用。
其二，金钱债务履行的一时不能应当类推适用《民法典》第579条抑或第580条，取决于两者的规范目的。《民法典》第579条的金钱债务无履行不能，即便不效仿德国法，以债务人欠缺经济能力（清偿能力）为限，至少也应排除部分法律不能之情形。不然，《民法典》第579条与“法律不能”所对应的其他法律规定之冲突就无可避免——其他法律所直接禁止者，却为《民法典》第579条所允许，且可经由国家公权力而强制执行，这是不可想象的。
当然，如果有避免冲突的其他手段，仍无需承认金钱债务的法律不能。例如，法律上的自始永久不能应当由合同违法无效制度取代，嗣后永久不能也应当由情势变更制度取代。就法律上的一时不能，若为嗣后一时不能，由于当事人在订立合同时无法预见其后的法律政策变化，情势变更依然可以适用；但是，若为自始一时不能，情势变更、不可抗力等均无用武之地，欲避免合同法与其他法律之冲突，唯一途径便是承认法律上的一时不能。这正是对赌协议所处之情境：《公司法》上的资本维持原则等规定，自始即为对赌协议双方所知，并于事后导致公司相应金钱债务的一时履行不能。因此，为避免《民法典》第579条与《公司法》资本维持原则等有关规定之冲突，一方面不应当类推适用《民法典》第579条金钱债务无永久不能之规定；另一方面则理应类推适用《合同法》第110条非金钱债务有永久不能之规定，从而承认公司的金钱债务陷入法律上自始一时不能。
总结而言，“华工案”所明示、《九民纪要》第5条所隐含的公司之现金补偿、股权回购等金钱债务，因违反资本维持原则而陷入履行不能，应指法律上（自始）一时不能，《民法典》第580条有类推适用余地。这虽与“金钱债务无履行不能”的流行教义不符，但实为该教义之盲点或例外，而非前述司法实践之缺陷。此外，鉴于履行不能的抗辩也是一项法定抗辩，履行不能说亦可视为上文“法定抗辩”说的修正与发展，两者殊途同归。
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所谓金钱债务无履行不能，在我国法上，应指金钱债务不适用以《民法典》第580条为代表的履行不能规则。其他法律规则虽也可能关乎金钱债务的履行，但并非履行不能。例如，当债务人的责任财产仅包括相应生活必需品时，依据《民事诉讼法》第244条第1款等规定，金钱债务无法被执行。这并非履行不能，而是执行法上的责任财产限制。又如，在破产情形下，金钱债务人可能无任何财产，但会被免除部分或全部债务，亦与履行不能无关。于此，金钱债务的免除并非源于履行不能，而源于破产法规则之适用；破产中的债务免除反倒以此前存在金钱债务为前提。
同许多法律教义一样，金钱债务无履行不能很可能辗转源自德国法。在德国，学说上的类似表述为“人皆须有钱”或“人不可无钱”（Geldmu? man haben，Geld hat man zu haben），其要义为：第一，金钱债务不适用《德国民法典》第275条以及第283条关于履行不能的规则。因为在履行不能时，若债务人可归责，非金钱债务仍需转化为损害赔偿债务（金钱债务）；而金钱债务却无此必要。第二，金钱债务人必须有钱，若无钱则有可归责性。因此，其既不能因为无钱而消灭金钱债务，亦不能因为无钱而免除迟延违约责任。
在德国法上，“人不可无钱”的教义人尽皆知，但并非普世真理，而是有适用场景或限度——只有当经济上清偿能力之欠缺造成金钱债务人履行困难时，金钱债务才无履行不能。在其他场合，金钱债务仍或有履行不能。除了不难想见的外币之债的履行不能，德国法上还曾有一个判例涉及与本文主题近似的情形，颇可参考。在该案中，德国联邦最高法院认为，债务人因行政机关依据《德国金融事业管理法》作成的临时支付禁令而无法履行到期的金钱债务，构成“法律上一时不能”；《德国民法典》第275条的履行不能虽指永久不能，但可类推适用于此，故债务人在一时不能期间无需履行其金钱债务。可见，“人不可无钱”“金钱债务无履行不能”等教义，与其他法律教义、理论或规则一样，都有适用边界。执着于教义而忽视其边界，容易流于偏颇或绝对。
以上学理之澄清，旨在破除“金钱债务无履行不能”之固有观念的禁锢。这只是第一步。在现行法上，还需经由以下法律解释和实质论证，方能证成对赌协议中的现金补偿、股权回购等金钱债务，会因违反资本维持原则而陷入法律上一时不能。
其一，《民法典》第580条的非金钱债务之履行不能、第579条的金钱债务无履行不能，均指永久不能，不包括一时不能。换言之，金钱债务有无一时不能，现行法并无明定，只能诉诸上述规定的类推适用。
其二，金钱债务履行的一时不能应当类推适用《民法典》第579条抑或第580条，取决于两者的规范目的。《民法典》第579条的金钱债务无履行不能，即便不效仿德国法，以债务人欠缺经济能力（清偿能力）为限，至少也应排除部分法律不能之情形。不然，《民法典》第579条与“法律不能”所对应的其他法律规定之冲突就无可避免——其他法律所直接禁止者，却为《民法典》第579条所允许，且可经由国家公权力而强制执行，这是不可想象的。
当然，如果有避免冲突的其他手段，仍无需承认金钱债务的法律不能。例如，法律上的自始永久不能应当由合同违法无效制度取代，嗣后永久不能也应当由情势变更制度取代。就法律上的一时不能，若为嗣后一时不能，由于当事人在订立合同时无法预见其后的法律政策变化，情势变更依然可以适用；但是，若为自始一时不能，情势变更、不可抗力等均无用武之地，欲避免合同法与其他法律之冲突，唯一途径便是承认法律上的一时不能。这正是对赌协议所处之情境：《公司法》上的资本维持原则等规定，自始即为对赌协议双方所知，并于事后导致公司相应金钱债务的一时履行不能。因此，为避免《民法典》第579条与《公司法》资本维持原则等有关规定之冲突，一方面不应当类推适用《民法典》第579条金钱债务无永久不能之规定；另一方面则理应类推适用《合同法》第110条非金钱债务有永久不能之规定，从而承认公司的金钱债务陷入法律上自始一时不能。
总结而言，“华工案”所明示、《九民纪要》第5条所隐含的公司之现金补偿、股权回购等金钱债务，因违反资本维持原则而陷入履行不能，应指法律上（自始）一时不能，《民法典》第580条有类推适用余地。这虽与“金钱债务无履行不能”的流行教义不符，但实为该教义之盲点或例外，而非前述司法实践之缺陷。此外，鉴于履行不能的抗辩也是一项法定抗辩，履行不能说亦可视为上文“法定抗辩”说的修正与发展，两者殊途同归。
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