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【上篇】

一、背景

二、侵犯商业秘密的救济手段比较分析
（一）侵犯商业秘密的刑事救济手段
1.商业秘密罪的认定标准
2.侵犯商业秘密罪的刑事救济方式
（二）侵犯商业秘密的民事救济手段
1.侵犯商业秘密的认定
2.侵犯商业秘密的民事救济方式
（三）侵犯商业秘密的行政救济手段
1.侵犯商业秘密案件的行政认定处理机关
2.侵犯商业秘密行政案件的认定标准和行政责任
3.侵犯商业秘密行政案件实操流程 -- 以深圳市南山区为例
（四）多种救济手段比较分析
1.认定商业秘密范围：民事=行政＞刑事
2.侵犯商业秘密行为的范围：民事=行政＞刑事
3.侵权行为的追诉标准：刑事＞民事＞行政
4.侵权行为的违法后果：刑事＞民事＞行政
5.并行救济方式比较

【下篇】

三、常见商业秘密被侵犯法律救济指引
1.侵犯的客观行为分类
2.价值分类

PART 1
背 景


对于高新科技企业而言，商业秘密是其核心竞争力，企业通常会在保护商业秘密方面投入大量时间和精力，严厉打击侵犯企业商业秘密的行为。但考虑到商业秘密类型案件的前沿性和复杂性，根据不同类型的侵犯商业秘密行为，如何有效防范才能够精准惩罚、打击违法违规行为，同时对于潜在侵犯行为形成有效威慑，防患于未然，是本研究课题的意义与价值所在。



笔者第一部分着眼于法理，结合司法判例，就刑事、民事、行政救济手段逐一对比分析，对后续产生的侵犯商业秘密行为的救济提供指引与方向。第二部分为本指引的总结部分，基于第一部分的分析，结合企业面临的常见侵犯商业秘密行为，形成系统化、场景化的指引，为具体侵权场景提供有效的救济手段。




PART 2
侵犯商业秘密的救济手段比较分析


实务中，当企业面临被侵犯商业秘密行为时，主要视情节严重程度，采取刑事救济手段或作为内部违规事件解除劳动关系。但企业涉及的经营信息和技术信息文档类型多样，一旦涉及商业秘密泄露，对应的法律责任亦不相同。本节结合法律与典型案例，对于民事、刑事、行政救济等多种救济方式进行比较式分析，帮助企业在应对侵犯商业秘密行为时做到有的放矢，切实保护自身合法权益。



（一）侵犯商业秘密的刑事救济手段


1. 商业秘密罪的认定标准


侵犯商业秘密罪是指侵权人：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的。


侵权人实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。


依据法律规定，侵犯商业秘密，满足以下任一条件的，应予立案追诉：


（1）给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。故在认定是否构成侵犯商业秘密罪时，应对涉案金额进行判断和估值，只有在达到三十万元以上或直接导致商业秘密权利人因重大经营困难破产时才予以立案追究。


此外，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”。根据该规定，只要实施了相关侵犯商业秘密的行为，即使未造成具体的损失或未取得相关违法所得，仍可根据该商业秘密的合理许可使用费确定损失数额，进而实现追诉标准的满足。


此外，司法实践中，各地公安机关在立案前可能还会存在一些特定要求，如深圳立案前必须有司法鉴定机构的商业秘密鉴定报告和资产评估机构的损失评估报告；南京2015年以后立案也需要有商业秘密鉴定报告和损失评估报告，而在此前并未作严格要求；西安要求立案前必须有损失评估报告。




2. 侵犯商业秘密罪的刑事救济方式


侵犯商业秘密罪的刑事救济方式是指商业秘密权利人的商业秘密被侵犯后，可以采取刑事司法救济的方式维护自身权益，追究侵权人的刑事责任。


（1）侵犯商业秘密案件管辖权认定


立案管辖


立案管辖是指法院、检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。2018年1月1日生效的《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。故在侵犯商业秘密犯罪案件中，对立案侦查的地域管辖相对宽泛，权利人可通过向其所在地的公安机关经侦部门进行报案，启动刑事程序。在级别管辖上，各地存在差异，如深圳由深圳市公安局经济犯罪侦查支队进行立案并主办，网络监察支队提供侦查协助；西安由分局经济侦查大队进行立案并主办；南京由派出所立案，区网络监察大队主办侦查，不同地方级别管辖存在差异。


审判管辖


在地域管辖方面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，应由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。在侵犯商业秘密罪的司法实践中，刑事案件对地域管辖规定地相对较为宽泛，大多数情况下，由权利人所在地法院对侵犯商业秘密罪行使案件管辖权。


在级别管辖方面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件；高级人民法院管辖的第一审刑事案件是全省、自治区、直辖市的重大刑事案件；中级人民法院管辖危害国家安全、恐怖活动的第一审刑事案件及可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件；其余第一审刑事案件均由基层人民法院管辖。因此，侵犯商业秘密罪的一审法院通常为犯罪行为地的基层人民法院。


（2）侵犯商业秘密案件受理程序


对于侵犯商业秘密案件，选择提起公诉或提起自诉的救济方式，在受理程序方面存在较大区别。


自诉案件受理程序


若权利人需提起自诉，可直接准备材料向权利人所在地基层人民法院提起刑事诉讼。


公诉案件受理程序


侵犯商业秘密案件与一般的公诉案件流程基本无异，即需经过报案、受理、立案、侦查、刑拘、逮捕、审查起诉、补充侦查、一审、二审等重要程序。


对于侵犯商业秘密案件来说，公安立案受理阶段尤为重要。在该阶段主要存在以下三个步骤：


①公安机关对立案材料的接收，即公安机关对报案、控告、举报和自首材料的受理。它是侵犯商业秘密犯罪立案程序的开始。
②公安机关对立案材料的审查，即公安机关对自己发现的或者接收的立案材料进行核对、调查的活动。目的是认定有无犯罪事实发生，是否依法应追究行为人的刑事责任，为决定是否立案提供基础依据。
③公安机关对立案材料的处理，即公安机关通过对立案材料审查后，作出立案或者不予立案的决定，是立案程序的最后阶段。作出立案决定后，则开始对案件进行侦查，根据侦查进度，继续执行后续司法程序。


侵犯商业秘密案件需提交的材料


权利人在向公安机关报案时，需从以下几个维度准备涉案相关材料供公安机关审查：


①涉案商业秘密的具体内容及鉴定报告；
②作为商业秘密权利人的证据，即证明其为涉案商业秘密所有人或经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人；
③侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失金额及估价/鉴定报告；
④权利人对涉案商业秘密所采取的保密措施；
⑤犯罪嫌疑人基本信息及侵犯权利人商业秘密的初步证据。


（二）侵犯商业秘密的民事救济手段


1. 侵犯商业秘密的认定


认定侵犯商业秘密，一般应遵循以下逻辑标准：权利人主张的商业秘密成立 -- 被控侵权人存在侵犯商业秘密行为 -- 侵权人的不侵权抗辩不成立。


（1）商业秘密的民事认定


商业秘密的主要类别


商业秘密分为技术信息和经营信息两类。技术信息一般系指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，经营信息一般系指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息。


商业秘密的构成要件


审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》、《反不正当竞争法司法解释》相关规定审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。


需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。例如，化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护对象的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。


不为公众所知悉的认定原则及方法


不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。


秘密性的认定方法


技术性信息的认定。如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。


客户名单秘密性的认定。客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般审查以下几个方面：


1）权利主张人应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，权利主张人所主张的客户一般应与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。
2）权利主张人应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；
3）权利主张人应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别；
4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。


保密措施的认定原则


保密措施的合理性审查可参考以下因素：
1）有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；
2）可识别性：权利人采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；
3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。


具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：


1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
7）采取其他合理保密措施的。


“价值性”的认定原则


价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。




（2）侵权行为的认定


主要行为类型


判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据为《反不正当竞争法》。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。


审查原则


审查是否构成侵权的原则为“实质性相同加接触”原则。“实质性相同加接触”原则的基本内容是：权利人如果证明了侵权人使用的商业信息与权利人商业秘密相同或实质性相同，且侵权人接触了商业秘密，则由侵权人对其获得该信息的正当性进行举证，若侵权人不能举证，则推定其构成侵权。




（3）被控侵权人抗辩不成立


认定侵犯商业秘密的行为时，还需审查以下抗辩理由是否成立：


自行开发研制


侵权人主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，侵权人需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中侵权人抗辩成功的案例相对较少。


反向工程


反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，侵权人抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果侵权人对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是侵权人不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。但需要注意的两个例外情形：1）侵权人以不正当手段知悉了权利人商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，侵权人的此类抗辩一般不能成立。


个人信赖


这是侵犯客户名单纠纷中侵权人可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。




2. 侵犯商业秘密的民事救济方式


商业秘密民事侵权诉讼


对商业秘密的民事保护即侵犯商业秘密的民事救济措施，具体是指权利人向有管辖权的人民法院就被控侵权人所实施的侵害商业秘密的行为提起民事诉讼。


（1）诉讼权利人


提起商业秘密侵权诉讼的权利人具体包括：


1）商业秘密所有人；
2）商业秘密的被许可人。


诉讼管辖


有关商业秘密侵权诉讼的法院管辖问题，具体如下：


（1）级别管辖


根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十八条规定“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理”。因此，商业秘密侵权案件原则上由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院亦可受理。

（2）地域管辖


由于我国法律对于商业秘密侵权案件的地域管辖问题并未做特殊的规定，因此应适用《民事诉讼法》的一般规定。根据《民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者侵权人住所地人民法院管辖”。


劳动者和用人单位之间的竞业限制约定引发的商业秘密侵权纠纷管辖


关于劳动者和用人单位之间的竞业限制约定引发的商业秘密侵权纠纷是诉讼还是必须事先仲裁的问题，主要依据当事人的请求类型确定。根据最高人民法院在[（2008）民三终字第9号]案中审理认为，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。因此，如果当事人的诉讼请求是要求侵权人停止侵害其商业秘密并赔偿其损失，则应该作为侵权案件由人民法院直接受理，并按照商业秘密民事侵权中级别管辖和地域管辖原则确定正确的管辖法院。



（三） 侵犯商业秘密的行政救济手段

由以上部分我们已经知道，对于侵犯商业秘密的救济方式有基于合同或侵权行为的民事救济途径以及刑事救济途径可选择。本部分主要讨论侵犯商业秘密的行政救济。商业秘密的行政救济具体是指权利人向有关行政机关就被控侵权人所实施的侵害商业秘密的行为提起投诉。


1. 侵犯商业秘密案件的行政认定处理机关


根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）[1]第四条，目前就侵犯商业秘密的案件，一般由县级以上市场监督管理机关认定处理。


根据《反不正当竞争法》、原国家工商行政管理局[2]颁布的《若干规定》，当企业认为其商业秘密受到侵害，可向市场监督管理机关申请查处侵权行为，如侵权人侵权行为成立，其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向市场监督管理机关提出调解请求，市场监督管理机关应当进行调解[3]。企业可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

2. 侵犯商业秘密行政案件的认定标准和行政责任


商业秘密行政执法案件中，办案机关通常适用《若干规定》的相关认定规则。其中，市场监管部门对是否构成侵犯商业秘密采取的是“推定原则”，即符合一定条件后“推定”侵权成立。详见《若干规定》第五条第三款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。而在司法程序中，则适用的是“谁主张，谁举证”的“确证”规则。关于认定的标准可以参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的有关规定[4]，前文民事认定已经有详细分析，本部分不再赘述。证明标准的不同，使得行政机关在后续的司法复审程序中，处罚决定被撤销、变更的可能性加大。


根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第六条、第七条的规定，侵犯商业秘密的行为人需要承担下列行政责任：


1）责令停止销售使用权利人商业秘密生产的产品
2）责令停止违法行为
3）罚款

3. 侵犯商业秘密行政案件实操流程 -- 以深圳市[5]南山区为例


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