原文发表于《检察日报》2015年5月27日 关注悄悄法律人微信公众订阅号，可搜索公众号“qiaoqiaolawyer”
2012年修改后的《刑事诉讼法》第56条规定，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”这里的当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这一规定意味着辩方可以向人民法院申请启动非法证据调查程序，对控方提交的证据合法性进行调查，并排除非法证据。那么，如果辩护人通过非法方法收集的证据在法庭上出示，公诉方是否可以申请人民法院作为非法证据排除呢？《刑事诉讼法》对此没有明确规定。


有观点认为“检察机关无权申请排除辩方违法收集的非法证据……辩方收集的证据不适用非法证据排除规则（见胡红军等“审判阶段非法证据排除的若干疑难问题”，载《法律适用》2014 年第8 期）。其主要理由是，此前两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第13条的规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。”根据上述规定，辩方收集的证人的书面证言和被害人的书面陈述可以也应当适用非法证据排除规则，而且可以参照对公诉方提供的非法证据的调查程序进行调查。既然2012年刑事诉讼法修改时没有吸收这一条，就意味着辩方提供的证据不适用非法证据排除规则。
笔者认为，前述观点进入了一个严重误区，也是对立法的严重误读，将非法证据排除规则与非法证据调查程序混为一谈。非法证据排除规则是关于证据本身是否具有合法性问题，说的是一项证据能否作为定案根据的问题；非法证据调查程序是指在庭审中是否启动对证据合法性进行调查的程序问题，也就是是否启动“审中审”问题。


对于修改后的《刑事诉讼法》第56条的正确理解应该是：其一，辩方提供的非法证据，公诉方不可以申请启动非法证据排除调查程序，也就是说这个非法证据排除调查程序的申请人限于当事人及其辩护人、诉讼代理人，而不包括公诉人。其二，辩方提供的非法证据可以在法庭调查中进行质证，公诉人可以针对辩方提供的非法证据提出质证意见，建议法庭不予采信。法庭经审查认为，辩方提供的证据根据非法证据排除规则属于非法证据的，应当予以排除，不得作为定案根据。也就是说，对于辩方提供的非法证据仍然适用非法证据排除规则，是非法证据的，该排除也要排除，不得作为定案的根据，只不过公诉方不需要对辩方提供的证据申请启动非法证据排除调查程序，而是直接在法庭调查中通过举证、质证进行调查。


笔者提出这一观点的理由如下：首先，根据刑事诉讼法第48条和第53条的规定，作为定案根据的任何证据都必须是经法定程序查证属实的证据，都要具有合法性。这不因取证主体不同而有所改变，不论是公安机关，还是检察机关，还是辩护律师，取得的证据要想成为定案根据都不能是非法证据。这一点应该没有任何争议。其次，如果说非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据，那么必然与刑事诉讼法第48条、第53条的规定相冲突。如果认可辩方提供的证据不适用非法证据排除规则，那么就会造成辩护人可以通过任何方式取证，而且取得的证据还不能作为非法证据排除，即使辩护人通过将证人打成重伤或威胁杀死的方式获取的证言也能作为定案根据，岂不丧失基本的正义；辩护人通过抢劫的方式获取的物证也不能排除，岂不荒唐！最后，立法之所以没有将辩方提供的证据纳入非法证据排除调查程序的对象之中，是基于现实情况的考虑。因为在现实中，辩护人的取证手段有限，辩护人取得的证据数量也有限，而且其取得的证据一般都是抗辩性的证据，而非指控性的证据，完全能够在法庭调查中通过举证、质证的方式解决其合法与非法问题，出于庭审效率的考虑，没有必要启动非法证据排除调查程序。