法学论文
职务侵占罪与利用职务便利的认定
作者：王建功 律师 时间：2016年05月22日
笔者为一名刑事律师，在办理诸多刑事案件中，最近接触最深的为2016年初一起职务侵占案件，当事人为一家外企公司员工，从事精密仪表销售维修工作，由于仪表需要进口，该企业为中国独家代理，2015年当事人家人与其他人（为公司辞职的同事）共同注册一家公司从事同样业务，注册后的公司便与外企签订销售合同，以市场价格对外销售，当事人被公司同样做为维修人员为自己家人公司售后服务维修，2015年底公司发现该情况向警方报警，称当事人涉嫌职务侵占罪，当事人被警方刑事拘留，作为上海刑事律师笔者于接受委托，了解案情后发现当事人身份系维修人员，无论是谁销售该仪表，都需要当事人维修，当事人家人虽然成立公司，但当事人从中并未拿到任何利润，为此不应当认定职务侵占罪，该案以职务侵占罪拘留后变更取保候审。 为此笔者认为当事人是否符合职务侵占罪，应当依据刑法进行分析，而不能想当然办案，首先理解职务侵占罪概念，我国刑法规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为才能构成职务侵占罪。 第二需要对构成职务侵占罪主体，职务侵占罪的主体身份包括了公司、企业或者社团组织人员。 第三也是对本案当事人核心审核要点，也是刑事律师办理该案的重点，如何区分利用职务便利，刑法规定，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。结合本案笔者认真听取当事人对案件陈述，当事人仅为一名公司维修工，其自身便利条件无法与公司财务相挂钩，而公司与自己家人公司贸易往来是一种纯商业往来，在签订合同时当事人并不知情，事后家人才告之这一情况，当事人为公司售后产品服务也是职责更是义务，而不是一种便利，更何况从获取利益角度分析，也是公司获取了更大的公司利润，当事人家人获取的利润与当事人之间无关。 第四是否依据职务侵占罪具备非法占有目的，本案当事人对家人获得利润没有参与分配，占有财物不具备，另当事人依据公司指派外出提供维修服务，手上没有可以占有资源与财物。 笔者结合以上几点，提出自己观点，当事人因涉嫌职务侵占被取保候审。【参考资料】《中华人民共和国刑法》第一百八十三条 【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。【刑法职务侵占罪“利用职务上的便利”理解】刑法对职务侵占罪利用职务上的便利主要从以下几点理解：根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。【职务侵占罪容易与盗罪混同】
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