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谭海律师访谈记录

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谭海律师访谈记录
 110网谭海律师访谈

本期介绍:浅谈法律上的《中国式离婚》

110网:今天我们有幸请到了上海市天域律师事务所主任谭海律师,想请他就离婚中涉及到法律问题,给大家做一介绍。先有请谭海律师简单做一自我介绍。

好的。谢谢主持人,谢谢各位听(观)众。本人毕业于复旦大学法律硕士,后又在香港大学交流学习一年。曾经在国内一些较为知名的律所担任律师和主任等职务。在转行做律师前,曾经在公、检、法等司法机关工作多年,有相当深厚的人际底蕴。

110网:也就是说,虽说是转行做律师的,但是转行前也一直在司法系统内工作的,是吗?

是的。也有十几年的工作经验了。

110网:那相当不错了。相信您的行业经验是相当的丰富。下面转入今天的主题《中国式离婚》,前几年有部电视剧叫《中国式离婚》我们今天不是要讲那部电视剧,而是要请谭律师给我聊聊法律上的《中国式离婚》

好的。很高兴今天有机会和大家聊一聊离婚以及和离婚相关的法律问题。首先我来谈谈什么情况下应该离婚。从严格的法律层面来讲,这个问题不该是我律师探讨的,应该是社会学家和当事人自己探讨的问题。但是在实践中,我们律师又会不可避免的被当事人问及这样的问题:谭律师,我该不该离婚。而我所给我的答案几乎是千篇一律的:婚姻要慎重!有的当事人,常常没听懂我这句话的意思。我会进一步解释给他听。具体说,离婚要慎重,不离婚也要慎重。离与不离的界限就是:你扪心自问,这场婚姻对你自己的幸福和人生价值还有意义吗?用婚姻法的表达就是“感情是否破裂”。如果感情破裂了,婚姻维持不下去了,或者维持下去没有意义了,请你果断离婚,也不用为了别人而牺牲自己的婚姻和幸福。最典型的就是,为了孩子将就自己的婚姻,而维持着一个名存实亡的婚姻。其实,现在的孩子也是人小鬼大、古灵精怪、“见多识广”的一代。父母的不和,他们第一时间就能感受到,其实他们心里的压力也特别大。虽然单亲家庭不如健全家庭好,但是总比终日不睦的家庭要好。反之,如果婚姻维持下去是有意义的,请不要为了一点夫妻小矛盾而放弃,因为,两个人是因为彼此相爱才走到一块去的。有时,我们感受到当事人只是一时气愤,为了宣泄心中对婚姻中另一半的不满而找到我们律师的,此时,我们一般都会好言相劝,让他回去冷静思考的。

110网:那么照您这么说,也是有人经您这么一劝,打消了离婚念头的?但这不是等于您在推掉自己生意吗?

的确是这样的。也有被我们规劝后,打消一时冲动的念头,冷静思考了婚姻的价值后,经过努力重归于好的。我们也很为他们感到高兴的。我做人原则是,不怂恿客户打官司,能和好是最好。但是,大多数的当事人都是的确存在严重影响婚姻质量或感情的确破裂的情况。

110网:恩,那说明您的职业道德相当好。那你可以简单给我们归纳一下有哪些常见的情形导致离婚的?

好的。第一种,我们归纳为自身严重缺陷性的婚姻,必须要考虑离婚的情形。比如,一方有诸如吃喝嫖赌毒或严重家庭暴力的,我们一般是坚决支持当事人离婚的。因为,这样的恶习必然不会带给婚姻生活幸福的。家庭暴力也是一个容易导致夫妻感情破裂的重要原因,受害者往往是女性。当然我们也提醒注意,有时夫妻争吵中,男方偶尔动手打了妻子的,一般不是婚姻法上所认为的家庭暴力。再比如,婚外恋或重婚。当然不必说了,它们都严重背叛了婚姻的忠诚义务,因此,绝不要姑息养奸。但是,偶尔一次或两次的婚外性行为,如果只是一时糊涂犯下的错误,我们认为,还是可以挽回婚姻的。当然,失足一方必须痛改前非,另一方也不要得理不饶人,否则的话,也会把有可能把本来可以弥合的婚姻裂缝再次扩大。第二种,我们归纳为,外因干扰性的婚姻。这是典型的中国式婚姻和家庭纠纷。我这些年办理的几百起离婚案件的最大感受就是:中国人的离婚不仅仅是夫妻两个人的事情,很多时候是两个家庭的事情,甚至是两个大家族的事情。其实,很多时候,小夫妻两个在一起生活时,挺好的,双方家长硬要插一脚,活生生的制造出了不必要的生活矛盾和感情裂痕。比如,有的岳母和小夫妻生活在一起,岳母成天唠叨,哪个白领月收入多少,哪个老板又买了幢别墅,别人的女婿如何如何能赚钱之类的,天长日久了,这女婿自然心里不舒服,要是和丈母娘不开心了,那么老婆第一个是不答应的。于是矛盾自然会积累起来。最终直接导致夫妻感情不和;有的婆婆和小夫妻生活在一起,嫌儿媳妇,好吃懒做不会料理家务,不会照顾儿子,于是,横挑鼻子竖挑脸的。于是,丈夫成了夹板,两头受气。所谓的“孝子”就一定会站在自己父母的一方,于是夫妻感情破裂在所难免。类似的情况不胜枚举。遇到这样的情形,我们一般把它确定为可离婚,可不离婚的类型。如果小夫妻能和一方的父母分开居住,或父母不再干涉双方私人生活的,那么,完全可以和好如初。如果分不开,或不愿分开的。那么就请干脆离婚。这就是中国式婚姻中常见的不幸之一。

110网:那么有没有不必离婚的情形的?

有的。比如,因为,家庭鸡毛蒜皮的琐事,引发的夫妻争吵,仅限于两个人的世界,完全可以和好如初,不必上纲上线吵着要离婚。总体而言,我们发现两类人比较容易夫妻感情好的:一类就是相敬如宾的,还有一类就是床头打架床位和的。

110网:谭律师,听您讲到现在,好像与法律直接相关的问题并不多嘛?

是的,与其他经济纠纷,民事纠纷等案件相比较,这就是离婚案件最大的特点。下面我就进入主要问题和大家介绍一下相关的法律规定和实践中最常见的问题。第一,怎么离婚,去哪里离婚?这是我最经常被问及的一个基础性问题。答案是两条途径:第一条,去民政局离婚,也就是老百姓常说的协议离婚,第二条路,去法院诉讼离婚,也就是俗话说的打官司离婚。

110网:这两种离婚的方式有什么差异吗?

民政局离婚比较便捷,但是前提是双方都商量好了离婚后的诸多事宜。如果有一方不同意离婚的,那么只能去法院诉讼离婚了。法院诉讼离婚的缺点是比较费时费力,优点是法律效力强,不容易留后遗症。

110网:此话怎讲?难道协议离婚会有后遗症?

是这样的。民政局离婚后,一般离婚是有效力的。但是,由于双方当事人常常不是法律专家,因此在民政局离婚时的财产分割和孩子抚养问题没有达成一致,或虽然达成一致,但是有歧义,导致事后一方或双方都反悔的情形。于是不可避免的走向对簿公堂。与其这样,还不如去法院离婚干脆

110网:常有在上海工作的外地朋友问我,能否在上海离婚?

如果协议去民政局离婚,那么必须回到户籍所在地,也就是说不能在上海离婚。如果要打官司诉讼离婚的,可以在被告所在地的法院起诉离婚,但是前提是要被告住满一年。

110网:那么离婚主要是要涉及解决哪些问题呢?

主要解决三大块问题,第一,是否离婚的问题,第二,孩子抚养问题,第三,财产分割问题。

110网:您等等,怎么“是否离婚”也算一大块问题呢?

是的,除非协议去民政局离婚。要是去法院起诉离婚的,并不是想当然的就一定能离成婚。

110网:啊?还有这样的事情?

是的,一方起诉离婚,如果另一方不同意离婚的,那么第一次进法院起诉,上海法院的法官一般都是判决不准离婚的。因为离婚的法定条件是“夫妻双方感情确已破裂”,而我们司法实践一般认为,第一次去法院的话,远没有到破裂的程度。

110网:那么第二次、第三次呢?

也未必能离成功。

110网:每次起诉离婚,要间隔多长时间?

六个月。

110网:那干脆不要离婚了。

那也不合适。如果不离婚,那么就要继续忍受不幸的婚姻生活。表面看,法律这样的隔六个月再次起诉的规定对于那些急着想摆脱婚姻痛苦的人,似乎有些不公平。但是仔细想想,法律更多的用意,还是希望双方对待离婚要慎重。当然,还是有一句业内的行话:没有离不掉的婚,只有谈不拢的价。这也是中国式离婚的一个特点吧。

110网:那么第二块问题,孩子抚养问题,一般法官是如何判决的呢?

一般是优先考虑判给母亲的,但是也会考虑一些特别情况判给父亲的。这个要具体问题,具体探讨了。

110网:那是不是孩子一旦归一方抚养了,对方就不是监护人了?

这是一个经常被误会的问题。孩子未成年前,不管和哪一方生活,父母都是监护人。这是法定的。

110网:那么孩子名下的财产呢?

孩子名下的财产还是孩子的。只是,一同生活的抚养人要代为监管孩子的财产,只有为孩子的利益时,才能处分孩子名下的财产。

110网:离婚中第三块问题,财产分割问题是很多离婚朋友最纠结也是矛盾最突出的问题。

是的。首先,我给大家介绍两个基本概念,家庭共有财产,夫妻共有财产。家庭共有财产,在离婚时,法院一般不予处理;夫妻共有财产,法院才进行分割。举例说明,一套房产,写了小夫妻的名字和公公婆婆的名字,就是家庭共有财产,一般在离婚时,法院不会进行分割。如果只写了小夫妻的名字,就是夫妻共有财产,那么法院会依法分割。

110网:家庭共有财产,法院不分割,那怎么处理啊?

请充分理解我的原话。我说离婚时,不处理,不代表不能处理。一般是离婚后,由公公婆婆或者前夫在离婚后提出析产诉讼,来对该套房产进行分割。

110网:原来如此。

分割夫妻共有财产。原则上,是平分的。哪怕一方是没有收入的家庭主妇。

110网:那么,传说中的财产协议具有法律效力吗?要公证吗?

您说的就是,夫妻关于共有财产的约定。这种约定如果能够公证最好,效力最高。如果没有公证过,只要不违法法律规定,一般都有法律效力。

110网:么这样的协议,什么时候写才有效呢?

婚前,婚后,都可以。哪怕在打官司的时候,都可以。只要是当事人的真实意思表示。通俗的说,就是自己内心真实的想法,协商后,双方都认可了,就有法律效力。但是既然是财产协议,我们主张,还是婚前达成最好。

110网:但是国人对婚前财产公证之类的很陌生,甚至有一定的抵触情绪啊。

是的。因为,我们国家的法律文化相对欠发达。其实,大家大可不必对此特别敏感。既然真心相爱,给彼此一个明确的预期和态度,没有什么不好的。

110网:那么有的朋友就会说,夫妻本来就是一体的,怎么能分你的我的呢?如果一方有难了,另一方以财产协议为由拒绝经济上的帮助呢?

这是两个层面的问题,夫妻财产协议约定的是财产的分割。但是当夫妻一方遇到困难时,有相互扶助义务的。这也是法律的明确规定。

110网:根据您的经验,在打离婚官司的时候,有哪些财产问题是常见的,争议焦点?

如何确定是夫妻共有财产还是一方个人财产;夫妻共有债务;单方赠与;婚前购买的财产,婚后增值等

110网:好像比较复杂嘛?您能否详细介绍一下?

详细介绍可能有点困难,因为,具体案件具体情况不同,要具体分析,我只能介绍一个大概。

110网:好的

由于现在人民生活水平的提高,我国市场经济的发展和成熟,人民群众财产的多样性和历史上任何时期比都要更为丰富。除了存款、房产、汽车外,常见的财产还有社保、股票、债券、基金、期权、保单利益等金融产品和金融衍生产品,都可能成为夫妻离婚是分割的对象。此外,知识产权收益、拆迁安置补偿款、贵重金银首饰名表、古玩字画等可能成为夫妻双方离婚时分割财产的对象。

110网:时间所限,难怪无法全面介绍,原来里面情况还是挺复杂的,能否请您就最重要最常见的内容进行介绍?

好的。就拿房产来说,就目前中国的现状,有很多种形式的房产,涉及到的分割方案也是不尽相同的,比如,常见的有商品房或产权房,售后公房,租赁公房、动迁安置房、宅基地的自建房、部队军产房等等。根据法律属性,分为三大类;一类是有产权的房产;另一类是有部分产权或期待产权的房产;还有一类是无产权即使用权的房产。我逐一说明:商品房,售后公房等属于有产权的房产,因此在离婚时,法院一般肯定予以平均分割的。尤其是婚后购买的,即便一方完全没有出资,也是平均分割的。这里比较复杂的是:一方婚前首付,婚后共同还贷的。针对这种情况,那么法院一般是先扣除尚未偿还的贷款部分和婚前首付部分,就婚后共同还贷且升值的部分,进行平分。所谓部分产权的房产如经适房,由于该类房产价格普遍低于市价30%到40%左右,可以理解为,其实这当中包含了国有产权的成分,所以,一般法院处理时,拿房的一方补偿另一方金额不能按照市价计算。只能按照市价的70%或60%的一半进行计算补偿另一方;所谓期待产权的房产,是指房屋大产证已经办妥,小产证尚未办理完毕的房屋,由于该期待利益是必然的,法院一般会平分房产,也有的法院要求小产证办理完毕后,才能进行夫妻共有财产分割。对于第三类房产,老百姓常常容易混淆,以为离婚时也能分割。比如,公有租赁房和部队军产房,其产权是国家或部队的,因此,离婚时不能进行分割。但是,法院会要求继续居住使用该房产的一方补偿离开的另一方。

110网:哎呦,就房产的分割就这么复杂啊?

是的,我还只是比较概括的介绍了一下,遇到具体问题,还是最好咨询专业律师,具体问题具体分析。而且有些问题,也不是仅凭几条法律条文能解决的。这里有一点,我需要强调的,我们目前很多新情况的发生,立法者在制定婚姻法等相关法律的时候,是无法预见到的。因此,很多新问题新内容,法院在司法实践中会根据法律的基本精神依法裁判的。所以,必然会产生类似的案情在不同区县的法院会有不同的裁判,甚至大相径庭的结果。所以,我们一般会强调,根据司法实践,而不是根据某条法律。

110网:您能否再和我们介绍一下其他财产分割的情况吗?

由于时间限制,我再简单介绍几种常见的离婚时的财产分割和债权债务处理的问题。比如动迁安置款分割问题。不少人在离婚前,一方作为被安置对象而写进了动迁安置合同中,离婚时或离婚后,动迁安置款才下来。那么这一般就要求另一方当事人另行提起分割财产的诉讼。再比如,夫妻一方在外举债,后来不能偿债,便协议将名下的夫妻共有财产归另一方所有,并且双方约定由欠债的一方个人偿还,与另一方无关,然后办理离婚手续。像这样的情况,法律往往也是不支持的,一旦债权人起诉,夫妻双方都要承担偿债的法律责任的,不会因为,已经将夫妻共有财产转移到另一方的名下,而免去其连带偿还的责任。总体而言,要具体问题请专业人士具体分析才能得到较为准确的答案。

110网:好的。谭律师,最后您能给我介绍一下,离婚时涉及的主要法律有哪些,可以供我们一些有需要的朋友参考一下。

主要有《婚姻法》;《婚姻法司法解释》一、二、三;《民法通则》《民法通则司法解释》《继承法》等。当然还有可能涉及到《物权法》《公司法》等经济类金融类法律。

110网:我看,今天的访谈应该叫《中国式离婚法律指南》更合适,因为,谭律师把离婚中的主要问题,都给我们讲清楚了。

后话:在采访过程中,谭海律师成熟睿智的谈话作风给我们留下了相当的印象。有节有据有理,分析问题有条不紊。相信这也是一位优秀的职业律师与生俱来的个性。

110网:我看,今天的访谈应该叫《中国式离婚法律指南》更合适,因为,谭律师把离婚中的主要问题,都给我们讲清楚了。

后话:在采访过程中,谭海律师成熟睿智的谈话作风给我们留下了相当的印象。有节有据有理,分析问题有条不紊。相信这也是一位优秀的职业律师与生俱来的个性。

110网:感谢本期嘉宾律师今天的精彩点评,也感谢110网网友们的关注,如果大家还有其他法律问题需要咨询本期律师,可点击咨询谭海律师,也可以通过栏目右侧“嘉宾律师联系方式”与本期律师取得联系。

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本期嘉宾

嘉宾介绍

谭海律师----中共党员;现就职于上海市天域律师事务所副主任。毕业于复旦大学法律系硕士研究生;香港大学研究生院专业进修学院(HKU School of Professional and Continuing Education)硕士课程;CFA(Chartered Financial Analyst)美国注册金融分析师;工作语言:中文,英文;曾在司法局、检察院、法院等司法机关实习、工作;先后被评机关优秀团干部;司法系统新长征突击手;上海市检察机关优秀公诉人;法院系统办案能手等称号;2007年从司法机关辞职后进入律师行业,曾先后在国内大型知名律师事务所(上海市功茂律师事务所、北京(盈克)上海律师事务所、湖北斯洋律师事务所上海分所、)担任专职律师、合伙人、副主任等职务。现为上海市法律援助中心高级律师、上海《东方大律师》特邀嘉宾、上海十大优秀青年律师、上海市律师协会会员和专门委员会委员

专长领域:拆迁安置 债务追讨 交通事故 合同纠纷 人身损害 遗产继承 房产纠纷 金融证券 取保候审 刑事辩护 

电话:13636370720 021-13636370720

Email:winterlivia@hotmail.com

执行机构:上海市天域律师事务所

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