江苏容睿律师事务所律师

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我们国家卫生部在2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》（2003年修订）有相关规定，实施人类辅助生殖技术的医疗机构在试管胚胎成活后向母体移植等活动时，“对于多胎妊娠必须实施减胎术，避免双胎，严禁三胎和三胎以上的妊娠分娩”，即对于此类生育也必须要符合国家计划生育法律法规的基本政策和原则规定。

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可以这么说，如果没有按照上述规章或者规范性文件规定的要求开展医疗活动，是要受到相关的行政或者其他处罚措施制裁的。《人类辅助生殖技术管理办法》第二十一条规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚。”，该规章第二十二条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)买卖配子、合子、胚胎的；(二)实施代孕技术的；(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；(四)擅自进行性别选择的；(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的；(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；(七)其他违反本办法规定的行为。”像案例中谈到的三个母体八胞胎的情况，明显是违反我们国家关于辅助生殖技术规章禁止性规定的行为，依法应当对相关医疗机构和责任人员追究法律责任的。

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个人认为，计划生育法律规范的是中国公民的生育行为，中华人民共和国公民都有依法在国内生育的权利和义务，如果是在国外培植生育，一旦查证属实属于超生，依据中国法律处理不会有法律上的障碍。但对于留学生和不在国内生活的子女国家和地方也是有一些不同的政策处理。

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依据《人类辅助生殖技术管理办法》等规章和规范性文件的规定，代孕在我国大陆地区是明令禁止的违法行为，所以代孕不合法。

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从形式上看，3个母体8个婴儿分属3个母亲，似乎不构成中国计划生育法律法规的违法行为，但实质上，结合新闻报道来看，8胞胎的父母皆为这对夫妇，结果违法。至于如何界定由科学技术而出生的孩子是否超生，就目前来看，我还没有看到一个明确的界定标准。

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前面已经谈到，代孕是我国明令禁止的行为，但至于对代孕女性获得报酬如何处罚，还没有相关的法律法规加以明确规范。因该种行为产生的纠纷可能会因为违反善良风俗或公共利益而被司法机关判定无效。代孕期间出现问题的话，代孕母体的“权益”很难得到维护。

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事实上，代孕妈妈一旦代孕行为完成并领取报酬，就不会继续与孩子继续生活在一起，也很难再与孩子有任何联系。代孕妈妈表面看是孩子的“亲生母亲”，实际上与孩子没有传统上的亲子关系，而L女士才是孩子的实质意义上的母亲。

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我们国家的计划生育法律法规都有关于超生征收社会抚养费的相关规定，目的是控制人口的无计划生产。但是对于经济条件较好的人士来讲，缴纳一定的费用是不是就意味着可以获得合法超生的权利，对于缴纳不起社会抚养费的人超生就是违法？事实上，法律法规对超生的处罚都是一样的标准，只是负担能力的强弱使得不同的人有不同的感受。不管有能力还是没有能力承担社会抚养费，超生都是违法行为，但经济处罚只是起到一种威慑作用。当经济处罚尚不足以控制超生，尤其是所谓“富商”或其他经济条件较好人士的情况下，出台更为严厉的处罚措施和采取更好、有效的节育措施，就势在必行了。

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有需求就会有市场，“代孕”似乎也有产业话的倾向，如何规范、引导人类辅助生殖技术朝着健康的方向发展，更好的维护妇女儿童的合法权益，加大对违规行为的处罚措施，需要全社会的共同努力。