法学论文
犯罪与刑罚之质、量分析
作者：杭正亚 律师 时间：2011年01月06日
质量互变规律是唯物辩证法的基本规律之一，它揭示了事物和现象的量变、质变两种状态及其相互关系。笔者试图根据这一规律，对犯罪与刑罚的质和量进行宏观和微观的分析研究。
一、质与量差异的争议。犯罪与违法（本文特指狭义的违法，即不构成犯罪的一般违法行为）之间究竟是质的区别，还是量的区别？这是十九世纪以来刑法学界争论多端的论题，至今仍无统一见解。违法行为因为大多数都触犯行政法，故海外学者又称之谓“行政不法”（Verwaltungsunrecht）。它们的区别理论主要有三大类：一是“量的差异理论”，认为两者的区别主要在于量的差异，而不是质的差异，两者在行为方式上并不存在质的差异，而只是行为的轻重程度上，具有量的差异。二是“质的差异理论”，认为两者的区别在于质的差异，行政不法与犯罪在本质上是有所不同的，它不是程度轻微的罪行，而是本质属于与犯罪不同类属的不法行为。三是“质量的差异理论”，认为两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。犯罪在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非价内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑴
对前两类理论，学者们早已提出批评，认为“量的差异理论”虽然比较直观，但没有真正抓住二者区别的本质所在，容易混淆界限；“质的差异理论”虽然为二者的区分提供了理论基础，但太抽象，缺乏操作性而难于运用。⑵ 对“质量的差异理论”，笔者认为虽然比较全面，但存在三点缺陷：第一、在质的内容上，把犯罪和行政不法的伦理评价作为区分标准不够科学，社会伦理观念与价值判断标准，因人、因事、因地、因时而异，永远不会有统一的标准；第二、在量的内容上，将社会危险性的程度作为区别的标准尽管是对的，但标准很难掌握；第三、在质与量关系问题上，割离了它们之间的关系；第四，在研究的内容上，只是对质与量的宏观进行分析，缺乏微观分析，即缺乏对引起社会危害性的诸要素的研究。
二、犯罪之质、量的宏观分析
１、犯罪的质的规定性。质是事物和现象内部所固有的一种内在规定性，是那些把某一事物或现象和其他事物或现象区别开来的性质、特征、特点的有机的统一体。⑶ 犯罪的质的规定性是什么？西方学者提出过六种见解：一是罗马法观点的“自体恶”；二是行政刑法理论的“法律违反”；三是文化规范理论的“违反法律规范与文化规范”的不法；四是社会伦理价值判断的“非价内容的不法行为”；五是“破坏法益或对法益构成危险的不法行为”；六是“破坏法益或具体地危害法益的不法行为”。⑷ 我国学者普遍不赞成上述见解，多数学者从犯罪的本质特征是社会危害性出发，认为“犯罪的质的规定性是社会危害性”。⑸ 笔者认为，用社会危害性来表示犯罪的质的规定性，特别是犯罪的规定性是值得商榷的，首先从区别标准上看，社会危害性不能把犯罪与其他犯罪、与违法区别开来，其他犯罪和违法同样也有社会危害性；其次从表达的方式上看，社会危害性是犯罪的本质特征，而特征是一种属性，质是通过属性表现出来的，但属性与质并不是等同的，社会危害性是外在的表现，不是内在的规定性，即不是质。犯罪的质，是它内部所固有的规定性，是一种无形的力量。如果要把它表达出来，应当是它和其他社会现象区别开来的性质、特征的有机的统一体，即经济领域的社会危害性、经济与刑事的违法性、应受刑法处罚性的统一体。
２、犯罪的量的规定性。量是事物和现象的一种可以用数目、大小、速度、程度、容积等等来表示的规定性。⑹ 犯罪的“量的规定性是社会危害性的程度”，⑺ 我国刑法第十三条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就是从宏观上对犯罪的量的规定性的一种限制。犯罪的量的规定性，与其他犯罪相比较更为直观，意义更大。犯罪与违法，都具有社会危害性，但是它们的质的规定性却不同，其根据便是社会危害程度大小不同。量变引起质变，的危害发展达到一定的程度，便会转化为犯罪。
３、犯罪的质量统一观。犯罪是质和量的统一，质中有量，质总是通过一定的量联系在一起并通过一定的量而存在的；量中有质，量总是表示一定质的量。质的规定性和量的规定性的有机的统一便是某一事物或现象的度。度表示一种界限，在这种界限以内，量变不引起质变，事物、现象保持原状。从一种度转到另一种度的一瞬间，在哲学著作中称为从一种状态转到另一种状态的“关节点”或“点”。⑻随着违法的发展，社会危害性的增大，一旦突破“情节显著轻微危害不大”的“关节点”，应会转化为犯罪。犯罪与违法的界限，就是一种“关节点”，这是一个十分重要的问题，也是一个容易混淆的问题。如何掌握“关节点”，这就需要对犯罪的质与量进行微观分析研究。
二、犯罪构成之质、量的微观分析
犯罪的构成，与各个要件的质和量，以及它们的结合方式密切相关。各个要件的质和量，既不能离开整体，又不能彼此分割，更不能丧失。如果割裂或者改变了各个要件之间的质和量，都会使该罪不能成立。研究犯罪中质和量，就要研究社会危害性的大小，而社会危害性又是主观恶性和客观危害的统一。因此，我们一要分清主观恶性与客观危害的质的区别，二要注意主观恶性与客观危害的量的大小。
１、客体方面。社会危害性的程度，首先从质的规定性看，取决于行为所侵犯的是什么样的社会关系，违法不可能侵犯刑法所保护的社会关系；其次从量的规定性看，取决于行为所侵犯的社会关系的数量，犯罪既侵犯刑法所保护的社会关系，又侵犯经济法、或行政法、或民法所保护的社会关系。
２、客观方面。研究犯罪的客观危害，就要对危害行为和其产生的财产的非法运动及其情节、后果进行考察。
（１）、危害行为中的质和量。
Ａ、作为和不作为。行为从质上讲有作为和不作为，而作为和不作为两者又是相对的，其中就有量变引起质变的情形。
Ｂ、行为与其他要素的结构。内部的结构也是量的规定性，如行为与危害结果之间时间上的顺序性，条件上的必然性。
Ｃ、行为的次数。如第二百零一条将因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税作为偷税罪成立的要素之一，第二百六十四条将多次盗窃作为盗窃罪成立的要素之一。
Ｄ、行为的时间、地点和方法。量的规定性可以用数量形式来表示，也可以用时间、空间形式来表示，又可以用行为要素的结构（即方法）来表示。新刑法对少数特定的犯罪，将行为的时间、场所和具体方式作为犯罪构成的“度”。如第三百四十条和第三百四十一条所规定的非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪中的“禁渔（猎）期”、“禁渔（猎）区”、“禁用的工具（方法）”等。再如第三百八十四条对挪用公款数额较大，将未还的期限“超过三个月”作为构成挪用公款罪的一个“关节点”。
（２）、物质财产非法运动中的质和量，即犯罪所指向某种物品数量或某种货币和财产的金额，通称犯罪的数额，是犯罪行为引起的财物非法运动的数额。⑼ 犯罪的数额从质上分析，对犯罪成立有意义的有犯罪指向数额（如生产、销售伪劣商品犯罪中行为人生产销售的物品数量等）和犯罪所得数额（如高利转贷罪中的违法所得）；犯罪数额从量上分析，新刑法上将数额规定为犯罪成立“关节点”的，可以粗分为下列几种方式：
Ａ、规定明确的、具体的数量。如第
Ｂ、规定明确的、具体的数额。如第一百四十条将销售金额五万元以上作为生产、销售伪劣产品罪成立的“关节点”。
Ｃ、规定明确、具体的百分比和数额。如第二百零一条将偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上作为构成偷税罪成立的“关节点”。
Ｄ、规定数额标准。有两种类型：一是将数额较大作为构成犯罪的“关节点”，如第一百七十三条规定的变造货币罪；二是将数额巨大作为构成犯罪的“关节点”，如第一百六十五条的非法经营同类营业罪。
Ｅ、未规定数额要求。如第一百五十一条规定的走私武器、弹药、核材料等特定物品类犯罪、第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪、第一百七十条规定的伪造货币罪等。由于这些罪属于严重犯罪，不将数额作为构成犯罪的要素。未规定数额要求，并非无量的规定性，刑法第十三条但书规定中的量规定性，对分则各个具体条文都适用。
（３）、情节轻重中的量。新刑法对某些犯罪，将犯罪情节轻重的量规定为犯罪成立要素，如第二百一十三条所规定的假冒注册商标罪，将情节严重作为构成该罪的“关节点”。
（４）、危害结果中的量，即犯罪所造成的物质性的、非物质性的危害结果的大小。新刑法将犯罪危害结果的量规定为犯罪成立要素的，可以粗分为下列方式：
Ａ、规定发生某种严重危害结果的危险。如第一百四十一条所规定的生产、销售假药罪，以足以严重危害人体健康作为构成该罪的“关节点”。
Ｂ、规定发生严重后果，或者较大损失、重大损失，或者严重亏损。如第一百四十二条所规定的生产、销售劣药罪，以对人体健康造成严重危害的作为构成该罪的“关节点”。
（５）、将数额、后果和情节作为选择性要素。如第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，将“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”作为犯罪成立的一个选择性的构成要素。
一般讲来，危害行为的次数越多、数额越大、情节越重、后果越严重，客观危害的量也就越大，社会危害性也就越大。
三、主体方面。犯罪的主体从质上分析，可以分为自然人和单位。其中自然人从量上分析，犯罪的一般主体，只要是年满16周岁具有刑事责任能力的即可构成，这里的“16周岁”便是可以构成犯罪的一个“关节点”。
四、主观方面。犯罪的主观罪过形式，一般来讲有故意和过失两种状态。从质和量上分析，有意识因素的程度和意志因素的程度。意识因素即对危害结果的预见，意志因素即对危害结果的态度。两种因素中的量，在疏忽过失中等于零，即根本没有；在自信过失中则较低，即预见到可能性，但轻信能避免；在间接故意中则较高，即虽然也是预见到可能性，但放任危害结果的发生；在直接故意中则最高，即不仅预见到必然性或可能性，而且希望危害结果的发生。随着两种因素的量的扩张，主观恶性也就越大。犯罪大多数都是直接故意犯罪，有犯罪的目的。由于犯罪的表现形式不同，其犯罪目的从质上看，有以非法占有、牟利、营利、传播、谋取不当利益之分；从量上看，这些目的对于构成某些犯罪来说，是该罪成立的要素之一，也是该类犯罪与违法的区分的“关节点”。
应当强调指出的是，犯罪的社会危害性表现是多种多样的，上述要素也不是绝对的，犯罪与违法之间并没有一条不可逾越的鸿沟，这就是质量互变规律所起的作用。
⑴参见[台]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，[台]三民书局1981年版，第110-120页。
⑵参见孙国祥：《经济刑法原理与适用》，南京大学出版社1995年版，第74页。
⑶[前苏联]阿历山大罗夫主编：《辩证唯物主义》，马哲译，人民出版社1954年版，第157页。
⑷参见[台]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，[台]三民书局1981年版，第112-119页。
⑸陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第149页。
⑹[前苏联]阿历山大罗夫主编：《辩证唯物主义》，马哲译，人民出版社1954年版，第160页。
⑺陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第149页。
⑻[前苏联]阿历山大罗夫主编：《辩证唯物主义》，马哲译，人民出版社1954年版，第162、163页。
⑼参见杨敦先、谢宝贵：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版，第214页。
本文章刊登于《四川警官高等专科学校学报》2004年第5期
