诱惑侦查行为的性质及法律责任

杭正亚

现在，一个法宝，一个有争议的法宝，正在世界各国被广泛运用于侦查犯罪的斗争，成效十分显著。这个法宝，有人称之为“诱惑侦查”，有人称之为“警察圈套”，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》则称之为“控制下交付”。其实它们是一回事，不过侧重点不同而已。“诱惑侦查”侧重于对侦查措施、手段、方法的表达，即“侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。”⑴ “警察圈套”侧重于对辩护理由的表达，即“英美刑法中特有的一种合法辩护规则，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或他们的代理人诱使下产生的为理由，提出免罪辩护。”⑵ “控制下交付”仅限于侦查毒品犯罪案件。但是，我国在这方面却既无法律规定，亦无司法解释，实践中经常对其合法性以及相关的问题产生争议，引起混乱。法律界似乎对此课题仅仅限于对国外法律的介绍，尚未深入研究。本文试图根据我国的实际，对此进行探讨，以引起法律界的重视。 一、关于诱惑侦查的性质 诱惑侦查的实施，可能会造成社会危害性，有的甚至与犯罪构成相类似。但是，这种社会危害性与犯罪的社会危害性是有本质区别的。 第一、从主观上看，诱惑侦查可能故意造成危害，但没有主观恶性。侦查人员在诱惑犯罪分子暴露的过程中，有可能对社会造成危害，而且侦查人员对所造成的危害持故意的心理状态。尽管这种主观状态与故意犯罪是相同的，但在犯罪故意中，危害目的处于较高的层次，犯罪目的是其根本目的。在诱惑侦查中，侦查人员的危害目的只处于较低层次，只是侦查人员的一个手段性目的，其根本目的是制服犯罪、保护人民，而诱惑侦查根本目的存在决定了侦查人员不具有犯罪人所具备的主观恶性。 第二、从客观上看，诱惑侦查是可能造成损害的行为，但又会给社会带来实际效益。比如在诱惑侦查中，侦查人员的秘密侦查活动，经常侵犯公民的人身权利，如秘密搜查，秘密进入他人住宅，隐匿、毁弃、开拆他人信件等等，其行为符合司法工作人员非法搜查罪、司法工作人员非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪的构成要件；侦查人员往往以各种手段诱使他人犯罪，其行为类似于教唆犯；侦查人员有时为取得犯罪分子信任也“参与”犯罪，其行为类似于从犯。可见，诱惑侦查是可能造成损害的行为，使得仅根据犯罪成立的积极条件无法区别诱惑侦查的危害与犯罪行为的危害。但是，随着诱惑侦查的成功，则是案件的侦破、罪证的查实、罪犯的查获，使社会免受某一具体的威胁。 那么如何看待诱惑侦查中可能出现的社会危害性呢？笔者认为，侦查是刑事诉讼过程中非常重要的一个环节，如果不赋予侦查主体较大的权力，就无法查明犯罪事实，无法实现惩罚犯罪、保护人民的目的；但如果侦查主体的权力过度膨胀，则无法保障公民的基本权利，无法保证使无罪的人不受刑事追究。因此，在诱惑侦查过程中，侦查主体有权在一定的限度内，作出一些危害行为。有些行为尽管符合有关犯罪构成要件，但不认为是犯罪，不对诱惑者给予刑事处罚。然而，不认为犯罪、不给予刑事处罚的理论根据何在？这就要对诱惑侦查的性质进行研究，下面笔者分别根据大陆法系、英美法系和我国刑法理论作一初步分析和探讨： 　　１、根据大陆法系理论所作的分析和探讨 　　以德国和日本为代表的大陆法系国家刑法理论认为，犯罪由先后有序的三个要素构成，“构成要件符合性（该当性）”、“违法性”、“有责性”。一个行为是否构成犯罪，第一步审查行为是否符合构成要件，如果不符合就不构成犯罪；如果符合则进行第二步审查有无违法性，即判断是否存在违法阻却事由。如果存在违法阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在违法阻却事由，则再进行第三步审查有责性，即判断是否存在责任阻却事由。如果存在责任阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在责任阻却事由，行为最终则构成犯罪。 所谓违法阻却事由，即符合构成要件的行为的违法性被例外排除的情况。在一般情况下，如果某一行为具有构成要件符合性即具有违法性，但在某些特定情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的违法性，或者说使符合构成要件的行为不具有违法性，这种特殊事由就是违法阻却事由，也称正当化事由。违法阻却事由有许多种类，其中依照法律、执行命令之行为，许多大陆法系国家法律都明文规定不负刑事责任。诱惑侦查是一种特殊的侦查，属于违法阻却事由中的依照法律、执行命令的行为。 所谓责任阻却，即具有构成要件该当性、违法性、有责性的行为被例外排除有责性的情况。在一般情况下，某一行为具有有责性，但在某些特定情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的有责性，这种特殊事由就是责任阻却。侦查人员承担着侦破某一案件的任务，由于常规侦查手段无法实施或者不能奏效，只得运用诱惑侦查。在诱惑侦查这样的特定情况下，不可能期待侦查人员不实施违法行为而实施适法行为来侦破案件。这就是不存在期待可能性，是责任阻却的一种。 ２、根据英美法系理论所作的分析和探讨 在英美法系犯罪成立要件的体系中，犯罪由两方面的内容构成：一是犯罪本体要件，相当于大陆法系的构成要件该当性；二是责任充足要件，相当于大陆法系的违法性、有责性，即是否有合法辩护的事由存在，就是指行为具有犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，成立犯罪除要符合犯罪本体要件（行为和心态）外，还应不能进行合法辩护，即排除合法正当性。美国刑法把合法辩护分为两类：一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆法系的责任阻却；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却。⑶ 应该指出的是，在美国警察实施诱惑侦查的行为，即使构成警察圈套，也不负刑事责任。这里的“警察圈套”是被诱惑者的合法辩护的事由，并不是侦查人员的合法辩护事由。笔者认为，根据英美法系理论，有的诱惑侦查属于“正当理由”，有的诱惑侦查属于“可得宽恕”。 ３、根据我国刑法理论所作的分析和探讨 和大陆法系、英美法系不同，我国刑法理论是在犯罪构成的体系之外讨论这类问题的。对于符合犯罪构成要件而不以犯罪论处行为，我国刑法理论是在排除犯罪性行为中研究的。所谓排除犯罪性的行为，是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性、符合或类似于犯罪构成，而实质上却是为保护国家、社会的根本利益或者公民的合法权益而实施的，不具有犯罪的社会危害性的行为。在排除犯罪性的行为中，只有正当防卫和紧急避险为我国刑法所明文规定。对其他排除犯罪性的行为，尽管刑法没有规定，但学者们普遍认为，依照法律、执行命令的行为属于其他排除犯罪性的行为，诱惑侦查的性质当属此类。 综上所述，根据大陆法系的违法性阻却和责任阻却的理论，诱惑侦查属于违法阻却事由中的依照法律、执行命令的行为或者责任阻却事由中的不存在期待可能性；根据英美法系的责任充足要件理论，诱惑侦查属于合法辩护中的“正当理由”或者“可得宽恕”；根据我国刑法学中的排除犯罪性行为的理论，诱惑侦查属于其他排除犯罪性行为中的依照法律、执行命令的行为。这就是在诱惑侦查中，诱惑者行为尽管产生社会危害性，但在一定条件下不承担法律责任的理论根据。这里的一定条件，就是诱惑侦查具备合法性。 二、诱惑者的法律责任问题 诱惑侦查一旦实施，就有两种可能，一是合法，二是非法。对诱惑者来说，在合法的情况下，他的行为是国家所允许的，没有什么责任要其个人承担；在非法的情况下，他的行为是国家所禁止的，应当承担相应的法律责任。但是在诱惑侦查不具备合法性，被诱惑者成立“警察圈套”免罪辩护情况下，诱惑者的责任问题如何解决？在美国，警察没有刑事责任。英国则采取严格限制政策。如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑事责任，否则至少应负“教唆”责任：（１）犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害，（２）警察并没有实际去参与犯罪活动，（３）这个行动事先得到警察局长同意。根据我国当前的治安形势和保护公民权利的需要，对侦查人员如果约束过多或者追究过甚，不利于打击犯罪。如果不加约束或者不予追究，则不利于保护人权。所以，对诱惑者法律责任的追究应当适当。笔者试图从以下几方面提点看法： （一）诱惑者主体要素方面的问题。 １、机关失当。即是指实施诱惑侦查的机关，其成立没有宪法、法律或法规的依据，或者该机关不具有实施诱惑侦查的权利。对于机关失当的，应由决定者承担滥用职权的法律责任。 ２、人员失当。即是指实施诱惑侦查的人员不是侦查机关的工作人员，或者没有实施诱惑侦查的资格，或者是没有经过合法批准。对于人员失当且是国家工作人员的，应由实施者承担滥用职权的法律责任。对于人员失当且不是国家工作人员的，应由实施者承担教唆犯罪的法律责任。 ３、派遣失当。即是指在间接型诱惑侦查中，侦查人员派遣特情人员充当“诱饵”引诱侦查对象暴露，但这种派遣未经合法批准，或者需经合法批准但在人员选择上造成失误。在直接型诱惑侦查中，不存在派遣问题，无需讨论。在间接型诱惑侦查中，有两种情况：一是存在着侦查人员派遣特情人员是否适当的问题，如果因滥用职权或玩忽职守，派遣失当造成危害，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，对派遣失当且是出于故意的侦查人员应由其承担滥用职权的法律责任；对于派遣失当且是出于过失的侦查人员应由其承担玩忽职守的法律责任。二是侦查人员所派遣的特情人员的行为是否在指令之内的问题，如在侦查人员的指令之内，侦查人员的行为又符合诱惑侦查的有关规定，特情人员的行为则是侦查活动的有机组成部分，特情人员不应承担责任；如在指令之外，特情人员就丧失了诱惑侦查中诱惑者的地位，与普通公民一样承担他所应当承担的法律责任。 （二）诱惑者主观要素方面的问题。 诱惑者如果不是出于查明犯罪事实的目的，就是引诱他人犯罪，这种侦查即不具备合法性，主要有以下几种： １、陷害教唆，也可叫陷害侦查，即出于陷害他人的动机，诱惑特定的人犯罪，乘他人实施犯罪之际将其抓获的行为。诱惑侦查不是为了陷害他人，它与陷害教唆存在很大的区别。对陷害教唆的，可根据不同情况作出处理： 一是对侦查人员出于陷害控告人、申诉人、批评人、举报人的动机，滥用职权，假公济私，诱惑他犯罪（且所诱惑之罪轻于报复陷害罪的），并乘他人实施犯罪之际将其抓获，实行报复陷害的行为，按刑法第二百五十四条规定的报复陷害罪处罚。如设例一：警察甲在查处一卖淫嫖娼案件时，认定乙有嫖娼行为，对其罚款五千元，乙一直不服，控告甲滥用职权。甲为报复乙，指使特情人员丙出面欺骗乙偷越国境到外国去玩，被当场抓获。因该案所诱惑之罪轻于报复陷害罪，应按报复陷害罪处罚。 二是对侦查人员出于陷害他人的动机，徇私舞弊，滥用职权，诱惑他人犯罪（且所诱惑之罪轻于滥用职权罪的），并乘他人实施犯罪之际将其抓获，应当追究其滥用职权的法律责任。如在上述设例一中，由于警察甲的诱惑侦查行为给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应追究其滥用职权的刑事责任。 三是对侦查人员实施除以上两种情况以外的陷害教唆行为，或者实施陷害教唆的罪重于上述两罪的，应当追究其教唆犯罪的法律责任。设例二：便衣警察甲与吸毒者乙有私仇，为了陷害乙，甲乘参与诱惑侦查一起贩毒大案之机，明知乙与这起贩毒大案无关，却指使特情人员丙向乙约购海洛因 5克，乙在交付海洛因时被当场抓获。对便衣警察甲应按教唆他人贩毒处罚。 ２、偶合教唆，也可叫偶合侦查，即侦查人员出于陷害特定人的动机，准备对其实施陷害教唆，而恰巧侦查对象正是犯罪嫌疑人，即偶然起到了诱惑侦查效果的情形。如在上述设例二中，诱惑侦查后经审查发现乙尽管与这起贩毒大案无关，但早已参与少量毒品的贩卖活动，以支付毒资。在该例中，甲并没有认识到乙有犯罪的嫌疑，甲的行为并非由侦查意图支配，而是由犯罪故意支配的。甲尽管出于陷害教唆的故意，但由于对事实的判断失误，事实上并未完成陷害行为。对偶合诱惑的，应当按陷害教唆（未遂）来追究其法律责任。 ３、谋利教唆，也可叫谋利侦查，即出于谋取某种利益的动机，引诱不特定的人违法或犯罪，乘人违法或犯罪之机将其抓获并予以处罚。如以下案例：憘1999年 5月至 8月间，江苏省溧水县公安局水上派出所主持工作的副所长高某，为谋取小团体利益，同意并指派徐、张等人安排落实路边店，抓嫖客创收等各项事宜，高许可以水上派出所名义对该饭店进行投资，并雇佣李某作为饭店负责人，为李某配备手机。高还决定只处罚嫖客，不处罚卖淫女，并给李某和卖淫女等人奖励提成，共获利 8万余元。案发后，李某被行政机关以容留卖淫劳教一年。2000年 8月 9日，南京市雨花台区检察院对高某以涉嫌组织卖淫罪提起公诉。2000年 9月14日，南京市雨花台区法院作出一审判决，高某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。(4) 如果侦查人员不是出于查明犯罪事实的目的，而是出于其他私利，造成危害的，理应承担刑事责任。但应承担什么样的刑事责任，却值得研究。目前，在司法实践中适用法律不一。如对上述类似行为的处罚，有的以引诱、容留、介绍妇女卖淫罪处有期徒刑五年，而在本案中对警察高某是以滥用职权罪处有期徒刑一年。笔者认为，为准确确定侦查人员的刑事责任，可以规定只要被诱惑者的行为没有超出侦查人员诱惑的范围，被诱惑者的行为又构成犯罪，可对侦查人员追究其教唆犯罪的法律责任。如果被诱惑者的行为不构成犯罪或尽管构成犯罪但轻于滥用职权罪的应追究其滥用职权的法律责任。 （三）诱惑者客观要素方面的问题。 鉴于当前的治安形势，对实施诱惑侦查的人员要求不能过于苛刻。笔者设想，只要诱惑侦查是经合法批准的，诱惑者没有引诱他人犯罪的故意，如果诱惑者的行为失当造成社会危害的，在一般情况下可不负刑事责任，可由其承担行政责任或民事责任；如果诱惑者的行为严重失当造成严重后果的，应追究其滥用职权或者玩忽职守的法律责任： １、假想侦查。如果事实上没有犯罪事实发生，侦查人员误认为存在犯罪事实；或者没有发生重大犯罪的危险，侦查人员误认为发生重大犯罪的危险；或者使用常规侦查能够奏效，侦查人员误认为使用常规侦查不能奏效；这时对侦查对象进行诱惑侦查的，则属于假想侦查，不具备合法性。对假想侦查造成责任的问题，应当依照事实错误的一般规则处理。如果侦查人员没有意识到，而且根据当时的情形不应当、也不可能意识到自己对侦查对象身份和侦查根据的认识错误，则由于没有罪过而排除刑事责任，这就是意外事件即无罪过造成损害。如果侦查人员对当时的情形采取更注意的态度，根据具体情况他应当和能够避免错误，则应承担玩忽职守的法律责任。 ２、诱惑不适时。如果侦查对象没有犯罪或犯罪后已经暴露、证实或归案，或者犯罪意图或倾向尚未产生或已经放弃，侦查人员对侦查对象实施诱惑侦查的，属于诱惑不适时，就不具备合法性。诱惑不适时，包括三种情况： （１）提前诱惑。即在对法益的威胁尚未出现时，也就是说在侦查对象既未犯罪又未表露犯罪意图的情况下，就对其实施诱惑侦查。如前述案例九，便衣侦查员张某，在三轮车夫和杨某既未买卖枪支又未表露买卖枪支的犯罪意图的情况下，就提前对三轮车夫和杨某实施诱惑侦查。 （２）推后诱惑。即在对法益的威胁已经结束时，也就是说在侦查对象已经放弃犯罪意图或倾向之时，或者在侦查对象已经暴露、证实、归案之时，仍对其实施诱惑侦查。如前述设例一，警察甲在乙已经放弃贩毒的犯罪意图时，仍装扮为吸毒者向乙提出购买海洛因10克，乘乙交货时将其抓获。 （３）延续诱惑。即经过诱惑侦查，侦查对象犯罪已经暴露、证实或归案的情况下，侦查人员误认为尚未达到上述目的，继续对侦查对象实施诱惑侦查。设例三：憘便衣警察甲向毒贩乙“购买”海洛因，本来可以将其当场抓获。但甲认为毒贩乙交货量太小，仍继续对其诱惑侦查，直到乙交货的总量达10克时，才将乙抓获归案。 提前、推后或者延续诱惑，有可能诱使侦查对象犯罪或重新犯罪，不仅侵害侦查对象的合法权益，而且可能对社会造成不必要的危害。侦查对象并不是在已经犯罪尚未暴露、证实、归案之时，或者犯罪意图或倾向已经产生尚未放弃之时，如果侦查人员明知这一情况，而故意不适时诱惑侦查的，应该对危害结果承担故意的法律责任即滥用职权的法律责任；如果侦查人员由于过于自信或疏忽大意作出了错误的判断，而过失不适时诱惑侦查，应该对危害结果承担过失的法律责任即玩忽职守的法律责任。 ３、诱惑失当。如果诱惑行为超过了必要的限度，即手段上超过了必要的强度，地位上超出了次要的作用，法益上造成了不应有的损害，就属于诱惑失当。诱惑失当有三种： （１）手段失当。即侦查人员所采取的手段与侦查案件的犯罪性质、社会危险性、侦查对象个人身份的危险性和侦查环境的具体情况相比，诱惑强度显然超过必要的限度，使侦查对象产生了犯罪意图或倾向。 （２）地位失当。即侦查人员在诱惑侦查中为了迷惑侦查对象而实施了某些行为，在实施这些行为中，侦查人员与侦查对象相比，侦查人员起了主要作用。 （３）法益失当。诱惑侦查对法益所造成的牺牲超过了必要的限度，也就是大于所保护的法益。 诱惑失当有可能造成危害社会的结果应当承担相应的法律责任，如果侦查人员是故意造成诱惑失当，应当承担滥用职权的法律责任；如果侦查人员是过失造成诱惑失当，应当承担玩忽职守的法律责任。 （四）诱惑行为客体要素方面的问题。 实践中在此方面存在的问题有，一是针对不允许实施诱惑侦查的轻罪案件特别是不构成犯罪的一般违法行为实施诱惑侦查，二是针对在实践中缺乏可行性案件运用诱惑侦查，三是针对主观臆断所设想的犯罪嫌疑人或者犯罪实施诱惑侦查，四是针对其他侦查手段可以奏效的案件实施诱惑侦查，五是针对限制刑事责任能力的人运用诱惑侦查。笔者认为，对诱惑行为客体要素方面的问题，应当根据具体情况，由诱惑者分别承担滥用职权或玩忽职守的法律责任。 综上所述，在诱惑侦查中，如诱惑侦查不具备合法性，但只要诱惑者的行为尚未造成严重后果，一般只追究诱惑者的行政责任。如果致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，对应承担滥用职权责任的，应按刑法第三百九十七条追究其滥用职权罪的刑事责任；对应承担玩忽职守责任的，应按刑法第三百九十七条追究其玩忽职守罪的刑事责任。 ────────────────────── ⑴马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》，《人民司法》2000年第 7期，第55页。 ⑵杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编《刑法学大辞书》，南京大学出版社，1990年12月版，第269页。 ⑶参见储槐植《美国刑法》，北京大学出版社1996年3月版，第132页。 (4)参见(苏)《扬子晚报》2000年9月16日Ａ5版《派出所长歪招创收被判刑》报道。


本文刊登于《杭州商学院学报》2002年第1期第77页