诱 惑 侦 查 的 性 质 和 地 位 刍 议 杭正亚 诱惑侦查，是指为了侦查犯罪，侦查人员及其派遣的有关人员作为诱惑者，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使被诱惑者进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。近年来，这一特殊侦查手段正在被广泛运用，效果十分明显。但是，我国在这方面却既无法律规定，亦无司法解释，理论研究领域还处于“初级阶段”，对有关诱惑侦查的性质和地位问题的研究，目前几乎还是空白。笔者试图对此作一探讨，以求教于学界。 　　诱惑侦查的性质和地位问题，牵涉到刑事侦查学、刑事诉讼法学和刑法学三个法律学科： 一、诱惑侦查在刑事侦查学中的性质和地位 传统的刑事侦查学认为，刑事侦查学研究的对象是发现、提取、检验犯罪痕迹和物证的技术手段，查明案情、收集证据的侦查措施和各类刑事案件的侦破方法。刑事侦查学的内容体系，应当由上述三部分即技术手段、侦查措施和侦破方法所组成。① 近几年来，不少学者认为刑事侦查学还应当包括侦查谋略的内容。所谓侦查谋略，是指为了战胜和降伏犯罪分子，侦查主体在侦查过程中运用各项侦查措施时，所采取的各种灵活机动的计谋和策略。和常规侦查手段、措施、方法和谋略不同，诱惑侦查呈现了自己的特殊性，它既是一种技术手段，即用诱惑的方法发现、提取、检验证据；又是一种侦查措施，即用诱惑的方法查明案情、收集证据、拘捕人犯；又是一种侦破方法，即用诱惑的方法对特定的案件予以侦破；更是一种侦查谋略，即用各种计谋和策略包括运用诱惑的方法，灵活机动地运用各种技术手段、侦查措施和侦破方法，战胜和降伏犯罪分子。侦查谋略是主观能动性的表现，是智力的结晶，它蕴含在各种技术手段、侦查措施、侦破方法之中，侦查谋略是侦查手段、措施和方法的内核，侦查手段、措施和方法是侦查谋略的外壳，侦查谋略是通过各种相适应的手段、措施和灵活多变的方法得以实现的。 二、诱惑侦查在刑事诉讼法学中的性质和地位 在刑事诉讼法学中，诱惑侦查属于侦查机关依法进行的诉讼活动，为刑事诉讼法所调整的一种特殊的侦查活动。刑事诉讼法规定的各种侦查措施，当然是刑事诉讼法学的研究对象，但刑事诉讼法学的研究角度和刑事侦查学不同。前者要解决的重点问题是法律规定这些措施的意义和内容，实施这些法律规定可能产生的问题，以及如何进一步完善这些法律规定，等等。刑事侦查学要解决的重点问题则是，如何根据法律的规定，运用有效的技术手段、侦查措施、侦破方法和侦查谋略实现刑事诉讼的目的。对诱惑侦查的研究，刑事侦查学要解决的是有关技巧问题，即如何运用诱惑侦查才能尽快的揭露犯罪、证实犯罪、拘捕人犯；刑事诉讼法学要解决的是有关合法与否的问题，即如何运用诱惑侦查才能符合刑事诉讼法。 三、诱惑侦查在刑法学中的性质和地位 在刑法学中，如何看待诱惑侦查人员造成社会危害，符合有关犯罪构成要件的行为？比如在诱惑侦查中，侦查人员的秘密侦查活动，经常侵犯公民的人身权利，如秘密搜查，秘密进入他人住宅，隐匿、毁弃、开拆他人信件等等，其行为符合司法工作人员非法搜查罪、司法工作人员非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪的构成要件；侦查人员往往以各种手段诱使他人犯罪，其行为类似于教唆犯；侦查人员有时为取得犯罪分子信任也“参与”犯罪，其行为类似于从犯。侦查是刑事诉讼过程中非常重要的一个环节，如果不赋予侦查机关较大的权力，就无法查明犯罪事实，无法实现惩罚犯罪、保护人民的目的；但如果侦查机关的权力过度膨胀，则无法保障公民的基本权利，无法保证使无罪的人不受刑事追究。因此，在诱惑侦查过程中，侦查人员有权作出一些危害行为，尽管符合有关犯罪构成要件，但不认为是犯罪，不给予刑事处罚。然而，不认为犯罪、不给予刑事处罚的理论根据何在？这就需要对诱惑侦查的在刑法学中的性质问题，进行必要的分析和探讨。 　　１、根据大陆法系理论所作的分析和探讨 　　以德国和日本为代表的大陆法系国家刑法理论认为，犯罪由先后有序的三个要素构成，“构成要件符合性（该当性）”、“违法性”、“有责性”。一个行为是否构成犯罪，第一步审查行为是否符合构成要件，如果不符合就不构成犯罪；如果符合则进行第二步审查有无违法性，即判断是否存在违法阻却事由。如果存在违法阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在违法阻却事由，则再进行第三步审查有责性，即判断是否存在责任阻却事由。如果存在责任阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在责任阻却事由，行为最终则构成犯罪。 所谓违法阻却事由，即符合构成要件的行为的违法性被例外排除的情况。在一般情况下，如果某一行为具有构成要件符合性即具有违法性，但在某些特定情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的违法性，或者说使符合构成要件的行为不具有违法性，这种特殊事由就是违法阻却事由，也称正当化事由。违法阻却事由有许多种类，其中依照法律、执行命令之行为，许多大陆法系国家法律都明文规定不负刑事责任。诱惑侦查是一种特殊的侦查，属于违法阻却事由中的依照法律、执行命令的行为。 所谓责任阻却，即具有构成要件该当性、违法性、有责性的行为被例外排除有责性的情况。在一般情况下，某一行为具有有责性，但在某些特定情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的有责性，这种特殊事由就是责任阻却。侦查人员承担着侦破某一案件的任务，由于常规侦查手段无法实施或者不能奏效只得运用诱惑侦查。在诱惑侦查这样的特定情况下，不可能期待侦查人员不实施违法行为而实施适法行为来侦破案件。这就是不存在期待可能性，是责任阻却的一种。 ２、根据英美法系理论所作的分析和探讨 在英美法系犯罪成立要件的体系中，犯罪由两方面的内容构成：一是犯罪本体要件，相当于大陆法系的构成要件该当性；二是责任充足要件，相当于大陆法系的违法性、有责性，即是否有合法辩护的事由存在，就是指行为具有犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，成立犯罪除要符合犯罪本体要件（行为和心态）外，还应不能进行合法辩护，即排除合法正当性。美国刑法把合法辩护分为两类：一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆法系的责任阻却；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却。② 应该指出的是，在美国警察实施诱惑侦查的行为，即使构成警察圈套，也不负刑事责任。这里的“警察圈套”是被诱惑者的合法辩护的事由，并不是侦查人员的合法辩护事由。笔者认为，根据英美法系理论，有的诱惑侦查属于“正当理由”，有的诱惑侦查属于“可得宽恕”。 ３、根据我国刑法理论所作的分析和探讨 和大陆法系、英美法系不同，我国刑法理论是在犯罪构成的体系之外讨论这类问题的。对于符合犯罪构成要件而不以犯罪论处行为，我国刑法理论是在排除犯罪性行为中研究的。所谓排除犯罪性的行为，是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性、符合或类似于犯罪构成，而实质上却是为保护国家、社会的根本利益或者公民的合法权益而实施的，不具有犯罪的社会危害性的行为。在排除犯罪性的行为中，只有正当防卫和紧急避险为我国刑法所明文规定。对其他排除犯罪性的行为，尽管刑法没有规定，但学者们普遍认为，依照法律、执行命令的行为属于其他排除犯罪性的行为，诱惑侦查的性质当属此类。 另外，在诱惑侦查下，被诱惑者可能本无犯意是因诱惑而产生犯意的，或者尽管有犯意但可能因诱惑而使情节、后果加重的情形发生，这就存在一个被诱惑者的行为是否构成犯罪以及应否从轻、减轻或者免除处罚的问题，这也是应当在刑法学中予以考虑的。 ─────────────────────── [参考文献] ①参见周应德主编：《犯罪侦查学》，法律出版社1982年6月版，第 2页。 ②参见储槐植《美国刑法》，北京大学出版社1996年 3月版，第88－90页。

本文刊登于《武汉公安干部学院学报》2001年第4期