律师随笔
关于保密义务的认定
作者：任文娟 律师 时间：2015年07月01日
关于保密义务的认定
保密义务的履行主体、保密期限，违反保密义务的违约责任，是保密协议核心关注的要点。具体而言：
1、保密义务的主体，是指负有保密义务的劳动者，即根据《劳动合同法》第二十三条将保密协议的职工主体界定为“负有保密义务的劳动者”，但是对负有保密义务劳动者的范围并未明确界定。因此，用人单位需要根据实际情况、岗位职责、保密措施等具体保密范围。
2、保密期限，尤其是离职后，员工是否受保密协议的约束呢？期限为多久呢？根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第86号） 中将商业秘密定性为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，并进一步规定了侵犯商业秘密的禁止行为。同时《反不正当竞争法》第十条规定禁止侵犯商业秘密、《刑法》第二百一十九条将严重侵犯商业秘密的行为定为犯罪。因此，综合这几项法律规定，我们不难得出结论：商业秘密是一种有价信息，是权利人的财产权益，具有绝对权的属性，权利人之外的任何人均负有不得侵犯商业秘密的义务。从这个角度分析，这一义务是一种不作为的义务，不因双方之间的劳动关系解除或终止而消灭。
3、违反保密义务的违约责任，是受保密协议的约束的，与劳动合同本身无必然联系。保密费是用人单位给予职工一定的费用补偿，但这种费用补偿并非以保密行为作为对价，即使没有保密费补偿，职工也应当遵守保密义务。而违约金是针对职工侵害商业秘密行为的法律责任，其对应的是职工侵害商业秘密给用人单位造成的损失。
因此，实践操作中，建议用人单位明确：
（1）明晰商业秘密的范围
商业秘密保护协议的客体是商业秘密，商业秘密必须符合三要件，“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”。用人单位应结合单位实际，对单位本身涉及的信息作出梳理，对符合三要件的信息界定为商业秘密，并在保密协议中予以明示，防止因信息不属于商业秘密而导致协议无效。
（2）明晰违反商业秘密的行为
国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《反不正当竞争法》、《刑法》对侵害商业秘密行为的规定有限，规定“获取、披露、使用”三种商业秘密的侵权方式。这三种方式均以“恶意”的存在为前提，疏忽了商业秘密正当使用过程中因过失造成的商业秘密外流。因此建议企业在保密协议中按照商业秘密使用流程明晰各种可能导致商业秘密外流的行为，并对该类行为课以违约金，并视为严重违反规章制度的行为。
（3）商业秘密违约金
正如以上所述，商业秘密违约金对应的是商业秘密侵权所导致的损失。对商业秘密违约金的约定可以采用两种方式：一是采用惩罚性违约金约定，可以按照略高于预期损失的方式确定违约金具体数额；二是约定因商业秘密违约产生的损失赔偿的计算方式，如因客户信息的泄露造成销售额度的减少，可以以销售额的较少数额作为违约金。
（4）离职员工回访条款
对在职员工的监控防止商业秘密外流，这比较容易做到，但对离职员工缺乏有效的监控手段，对此可以在保密协议中约定离职员工的回访调查条款或者离职员工定期汇报条款，以实现对离职员工的监控，并藉此对离职员工形成震慑，防止离职员工侵害商业秘密。
（5）保密费和保密期限条款
对于保密费和保密期限的约定，企业要注意两大原则：（1）对保密费和保密期限的约定应结合保密义务的范围约定。正如以上所说，保密协议中的保密义务包括法定义务和约定义务（可以不约定），如协议中仅有法定义务，基于成本的考虑，可以不约定保密费和保密期限；如协议中存在约定义务，则保密费应作为约定义务的对价予以支付。保密期限则为约定义务的存续期限。（2）注意保密协议与劳动合同的关系。如保密协议仅作为劳动合同的一部分，则保密期限不得超过劳动合同期限；如保密协议单位约定，则其具有独立性，可以不受劳动合同期限的限制。
（6）商业秘密侵害责任告知条款
侵害商业秘密的行为，可能会构成民事赔偿责任、行政责任，严重的会构成刑事违法行为，承担刑事责任。建议企业在保密协议中约定侵权告知条款，使职工知悉侵害商业所应承担的各项法律责任，形成威慑力，从而不敢侵害商业秘密。
（7）救济条款
依据最高院《关于印发知识产权案件年度报告的通知（2009）》（法[2010]173号）第四十条规定“当事人以违约为由主张权利，属于劳动争议，应通过劳动争议处理程序解决；如以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，法院可直接予以受理”，据此建议企业在保密协议中约定救济条款，并结合企业情况，选择合适的救济渠道。
来源：legalrisk
咨询热线：任律师 186-0167-5733
保密义务的履行主体、保密期限，违反保密义务的违约责任，是保密协议核心关注的要点。具体而言：
1、保密义务的主体，是指负有保密义务的劳动者，即根据《劳动合同法》第二十三条将保密协议的职工主体界定为“负有保密义务的劳动者”，但是对负有保密义务劳动者的范围并未明确界定。因此，用人单位需要根据实际情况、岗位职责、保密措施等具体保密范围。
2、保密期限，尤其是离职后，员工是否受保密协议的约束呢？期限为多久呢？根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第86号） 中将商业秘密定性为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，并进一步规定了侵犯商业秘密的禁止行为。同时《反不正当竞争法》第十条规定禁止侵犯商业秘密、《刑法》第二百一十九条将严重侵犯商业秘密的行为定为犯罪。因此，综合这几项法律规定，我们不难得出结论：商业秘密是一种有价信息，是权利人的财产权益，具有绝对权的属性，权利人之外的任何人均负有不得侵犯商业秘密的义务。从这个角度分析，这一义务是一种不作为的义务，不因双方之间的劳动关系解除或终止而消灭。
3、违反保密义务的违约责任，是受保密协议的约束的，与劳动合同本身无必然联系。保密费是用人单位给予职工一定的费用补偿，但这种费用补偿并非以保密行为作为对价，即使没有保密费补偿，职工也应当遵守保密义务。而违约金是针对职工侵害商业秘密行为的法律责任，其对应的是职工侵害商业秘密给用人单位造成的损失。
因此，实践操作中，建议用人单位明确：
（1）明晰商业秘密的范围
商业秘密保护协议的客体是商业秘密，商业秘密必须符合三要件，“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”。用人单位应结合单位实际，对单位本身涉及的信息作出梳理，对符合三要件的信息界定为商业秘密，并在保密协议中予以明示，防止因信息不属于商业秘密而导致协议无效。
（2）明晰违反商业秘密的行为
国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《反不正当竞争法》、《刑法》对侵害商业秘密行为的规定有限，规定“获取、披露、使用”三种商业秘密的侵权方式。这三种方式均以“恶意”的存在为前提，疏忽了商业秘密正当使用过程中因过失造成的商业秘密外流。因此建议企业在保密协议中按照商业秘密使用流程明晰各种可能导致商业秘密外流的行为，并对该类行为课以违约金，并视为严重违反规章制度的行为。
（3）商业秘密违约金
正如以上所述，商业秘密违约金对应的是商业秘密侵权所导致的损失。对商业秘密违约金的约定可以采用两种方式：一是采用惩罚性违约金约定，可以按照略高于预期损失的方式确定违约金具体数额；二是约定因商业秘密违约产生的损失赔偿的计算方式，如因客户信息的泄露造成销售额度的减少，可以以销售额的较少数额作为违约金。
（4）离职员工回访条款
对在职员工的监控防止商业秘密外流，这比较容易做到，但对离职员工缺乏有效的监控手段，对此可以在保密协议中约定离职员工的回访调查条款或者离职员工定期汇报条款，以实现对离职员工的监控，并藉此对离职员工形成震慑，防止离职员工侵害商业秘密。
（5）保密费和保密期限条款
对于保密费和保密期限的约定，企业要注意两大原则：（1）对保密费和保密期限的约定应结合保密义务的范围约定。正如以上所说，保密协议中的保密义务包括法定义务和约定义务（可以不约定），如协议中仅有法定义务，基于成本的考虑，可以不约定保密费和保密期限；如协议中存在约定义务，则保密费应作为约定义务的对价予以支付。保密期限则为约定义务的存续期限。（2）注意保密协议与劳动合同的关系。如保密协议仅作为劳动合同的一部分，则保密期限不得超过劳动合同期限；如保密协议单位约定，则其具有独立性，可以不受劳动合同期限的限制。
（6）商业秘密侵害责任告知条款
侵害商业秘密的行为，可能会构成民事赔偿责任、行政责任，严重的会构成刑事违法行为，承担刑事责任。建议企业在保密协议中约定侵权告知条款，使职工知悉侵害商业所应承担的各项法律责任，形成威慑力，从而不敢侵害商业秘密。
（7）救济条款
依据最高院《关于印发知识产权案件年度报告的通知（2009）》（法[2010]173号）第四十条规定“当事人以违约为由主张权利，属于劳动争议，应通过劳动争议处理程序解决；如以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，法院可直接予以受理”，据此建议企业在保密协议中约定救济条款，并结合企业情况，选择合适的救济渠道。
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