律师随笔
广州对赌协议纠纷中，补偿现金还是股权的选择权在谁？
作者：张静 律师 时间：2023年06月19日
律师解答：看对赌协议是如何约定的，以约定为准。如下面这个案件，协议约定如公司业绩不达标，投资的股东可以要求现金补偿或股权补偿。后公司业绩不达标，其他股东要求用股权补偿，法院审理后认为选择权在投资股东，应按现金补偿。
判决书节选：
法院认为，本案系目标公司在增资扩股过程中因新旧股东就增资扩股合同履行问题产生的新增资本认购纠纷，争议的焦点是案涉投资协议约定的业绩承诺是否有效，若在有效的前提下，补偿现金还是股权的选择权在谁？
首先，上述协议是凯某公司与云某信息、章某等各方当事人的真实意思表示；其次，业绩承诺并非是目标公司即辉某公司，而是同为目标公司股东的云某信息、章某，不存在违反资本不变原则和损害公司及其债权人利益的问题；再次，云某信息、章某对凯某公司的补偿并不涉及目标公司股东抽逃出资或违反《公司法》第一百六十六条关于利润分配的强制性规定，故案涉投资协议约定的业绩承诺（对赌）有效。在协议中对未达到承诺的业绩虽然有约定现金补偿或股权补偿即“若未能完成该业绩承诺，乙方、戊方、己方有权要求丙方、丁方进行差额补偿（补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润，总补偿额度不超过200万元），丙方、丁方须无条件配合，在乙方、戊方、己方按各方补偿差额发出书面补偿通知3个月内完成现金补偿，或按本次增资扩股价格进行股权补偿”，但并没有约定补偿的选择权在云某信息、章某，反而约定云某信息、章某须无条件配合，因而凯某公司主张云某信息、章某按约定支付现金补偿，本院予以支持。因2017年度至2019年度的净利润均为负数，按“补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润”计算补偿差额显然超过200万元，故按“总补偿额度不超过200万元”计算。其中，云某信息应补偿200万7.0407万元、章某应补偿200万元×[33.5÷（16+33.5）]×[5.5÷（5.5+35+10）]≈14.7415万元。
判决书节选：
法院认为，本案系目标公司在增资扩股过程中因新旧股东就增资扩股合同履行问题产生的新增资本认购纠纷，争议的焦点是案涉投资协议约定的业绩承诺是否有效，若在有效的前提下，补偿现金还是股权的选择权在谁？
首先，上述协议是凯某公司与云某信息、章某等各方当事人的真实意思表示；其次，业绩承诺并非是目标公司即辉某公司，而是同为目标公司股东的云某信息、章某，不存在违反资本不变原则和损害公司及其债权人利益的问题；再次，云某信息、章某对凯某公司的补偿并不涉及目标公司股东抽逃出资或违反《公司法》第一百六十六条关于利润分配的强制性规定，故案涉投资协议约定的业绩承诺（对赌）有效。在协议中对未达到承诺的业绩虽然有约定现金补偿或股权补偿即“若未能完成该业绩承诺，乙方、戊方、己方有权要求丙方、丁方进行差额补偿（补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润，总补偿额度不超过200万元），丙方、丁方须无条件配合，在乙方、戊方、己方按各方补偿差额发出书面补偿通知3个月内完成现金补偿，或按本次增资扩股价格进行股权补偿”，但并没有约定补偿的选择权在云某信息、章某，反而约定云某信息、章某须无条件配合，因而凯某公司主张云某信息、章某按约定支付现金补偿，本院予以支持。因2017年度至2019年度的净利润均为负数，按“补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润”计算补偿差额显然超过200万元，故按“总补偿额度不超过200万元”计算。其中，云某信息应补偿200万7.0407万元、章某应补偿200万元×[33.5÷（16+33.5）]×[5.5÷（5.5+35+10）]≈14.7415万元。
