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律师随笔

劳动基准法作为保护劳动者利益的强行法
作者:杨谦 律师  时间:2021年08月30日

当然,从公法对私人关系的效力角度分析劳动基准法的效力问题,乃建立在劳动基准法是公法的观点的基础上。但是,该观点来自德国劳动保护法,且未经深入论证,因此仅从公法对私人效力角度讨论劳动基准法的私法效力,在起点上就已陷于片面。为此,有必要讨论中国法框架下劳动基准法的规范定性及规范结构,澄清劳动基准法私法效力的不同类型,回应法的一般理论中公法和强行法的区分以及国家强制实现的公、私法技术。本文即以劳动基准法的规范定性及规范结构为起点展开。

对劳动基准法效力问题的探究不仅事关我国现有劳动基准性法律的教义学梳理以及未来我国劳动基准法建构的总体思路,也事关从理论上回答当下劳动基准法领域实践急需解决的实体问题(如未经审批而约定的特殊工时是否有效)和程序问题(如因劳动基准问题发生争议后应通过劳动监察处理还是通过劳动争议仲裁处理),其也将以一个具体制度更具象地厘清现代市场经济条件下国家干预在私人之间产生效力的路径和方式。

劳动基准法属于公法是一种非常流行的学说,但劳动基准法是否为公法却不无疑问。应首先明确强行法和公法的区别。强行法是指“无论当事人的意思如何,都强制性地调整当事人的法律关系”的法律;或者排除当事人处置可能性的规范。强行法的核心在于其不可被当事人的意思所排除。与此不同,公法则强调其所调整的是公权力机关和公权力机关以及公权力机关和私人之间的关系;其中,调整公权力机关和私人关系的规则主要体现为规范公权力在对私人进行监督、强制、处罚过程中的权力和义务。为了制约公权力,实现公共利益目的,公法规范原则上都具有强行性;但强行性规范并不都是公法规范,二者并不在同一维度展开。同样,从劳动者和用人单位之间结构性力量失衡这个前提出发,为了实现劳动者保护,劳动基准法应当具有强行性,属于强行法;但劳动基准法是强行法却未必就是公法,要成为公法规范,还必须配备公权力的监督、强制和惩罚。