法学论文
是劳动关系，还是劳务关系？
作者：王景林 律师 时间：2017年01月12日
一、案情介绍
徐师傅系山东莒县农民，出生年月为1935年12月。经熟人介绍，徐师傅自2006年10月起，一直在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月23日，徐师傅在值班期间突发心脏病，经抢救无效死亡，死亡时已年满76岁。双方之间是劳动关系，还是劳务关系？徐师傅家属与单位发生争议，遂将单位告上法院。
二、法院审理
1、一审审理
一审法院审理后认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者双方之间虽然没有订立劳动合同，但劳动者系在用人单位管理下从事劳动，且由用人单位向其支付劳动报酬，双方形成事实劳动关系，法律规定对此亦予认可。
依据劳动法规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要不违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。并且，徐师傅作为农民，也无所谓何时退休的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。
同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐师傅达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。
《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳社保，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。
结合本案，徐师傅系在单位管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受单位管理制度的约束，由单位支付劳动报酬，且徐师傅与单位均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，法院判决确认双方形成劳动关系。
2、二审审理
单位不服一审判决，提起上诉，并向法院提交了证据，证明徐师傅已向农村社会养老保险事业管理处领取农村居民养老保险金。
二审法院审理后认为：
一、关于农村居民养老保险问题
徐师傅生前从莒县农村社会养老保险事业管理处领取的55元的农村居民养老保险金，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院关于﹤审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即本案徐师傅并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员。
二、关于劳动关系问题
确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，徐师傅自2006年10月起到单位从事值班保卫工作，其劳动报酬由单位支付，并服从单位的管理安排，且双方均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据相关规定，双方具备成立事实劳动关系的构成要件。
我国劳动法并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。根据法律规定，双方形成劳动关系，就应当适用劳动法。并且，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。
故而，二审法院最终判决维持原判。
3、再审审理
公司不服二审判决，依法提起再审。
山东省高级人民法院经过审理后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，徐师傅系农业户口人员，徐师傅领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐师傅并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能适用上述法律及司法解释。
徐师傅为单位提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐师傅为单位看门数年，接受单位的管理，单位支付徐师傅劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。
三、法律依据
1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2、《中华人民共和国劳动法》
第15条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
3、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
2．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。
4、《工伤保险条例》
第15条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
徐师傅系山东莒县农民，出生年月为1935年12月。经熟人介绍，徐师傅自2006年10月起，一直在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月23日，徐师傅在值班期间突发心脏病，经抢救无效死亡，死亡时已年满76岁。双方之间是劳动关系，还是劳务关系？徐师傅家属与单位发生争议，遂将单位告上法院。
二、法院审理
1、一审审理
一审法院审理后认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者双方之间虽然没有订立劳动合同，但劳动者系在用人单位管理下从事劳动，且由用人单位向其支付劳动报酬，双方形成事实劳动关系，法律规定对此亦予认可。
依据劳动法规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要不违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。并且，徐师傅作为农民，也无所谓何时退休的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。
同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐师傅达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。
《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳社保，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。
结合本案，徐师傅系在单位管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受单位管理制度的约束，由单位支付劳动报酬，且徐师傅与单位均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，法院判决确认双方形成劳动关系。
2、二审审理
单位不服一审判决，提起上诉，并向法院提交了证据，证明徐师傅已向农村社会养老保险事业管理处领取农村居民养老保险金。
二审法院审理后认为：
一、关于农村居民养老保险问题
徐师傅生前从莒县农村社会养老保险事业管理处领取的55元的农村居民养老保险金，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院关于﹤审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即本案徐师傅并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员。
二、关于劳动关系问题
确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，徐师傅自2006年10月起到单位从事值班保卫工作，其劳动报酬由单位支付，并服从单位的管理安排，且双方均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据相关规定，双方具备成立事实劳动关系的构成要件。
我国劳动法并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。根据法律规定，双方形成劳动关系，就应当适用劳动法。并且，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。
故而，二审法院最终判决维持原判。
3、再审审理
公司不服二审判决，依法提起再审。
山东省高级人民法院经过审理后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，徐师傅系农业户口人员，徐师傅领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐师傅并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能适用上述法律及司法解释。
徐师傅为单位提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐师傅为单位看门数年，接受单位的管理，单位支付徐师傅劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。
三、法律依据
1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2、《中华人民共和国劳动法》
第15条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
3、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
2．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。
4、《工伤保险条例》
第15条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
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