法学论文
既作无罪辩护，又作罪轻辩护，是否矛盾？
作者：王景林 律师 时间：2018年05月16日
一、问题提出
一桩聚众斗殴的案子。案发当日，代某某与张某、宋某某等人在一起，洪汉某召集他们一同前往集结地点，只提到有点事跟他走一趟，未提到打架。在集结地点汇合后，他们跟随洪文某（系洪汉某弟弟）前往对方住所地即案发现场。洪文某案发之前与对方发生口角，被对方打了一下，心里不服，故而带人要与对方“谈谈”。代某某碍于情面一同前往，但他因困倦一直在车上睡觉。到达现场后，之前有电话约过要“谈谈”，对方早在路边等候，双方总共有二三十人。洪文某这方人拿出预先准备的棍棒冲向对方，双方言语不和，开始打斗，对方拾起地上的砖块砸向洪文某这方，对方太猛，洪文某方边打边退，并陆续逃离现场。代某某在车上睡觉，到达现场时，没有人叫醒他，他继续在睡觉。后来，前面的打闹声太响，吵醒了他，他随手拿起车上的棍棒冲下车，向案发现场走去，但前面的人已经往回跑，他没走几步，也迅速往回跑，大家四处逃散，斗殴结束。可以看出，代某某并未实际参与“斗殴”。
根据《刑法》第292条第1款规定，聚众斗殴罪，只对首要分子和其他积极参加者科以刑罚。上海高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》指出，“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。结合本案事实及法律规定，代某某不是组织、策划、指挥者，亦不是积极参加者，其只是一般的参加者，依法不能构成本罪主体，可以认为代某某不构成“聚众斗殴罪”。
认定代某某不构成犯罪的证据，有同案犯及本人的供述可以证明，他确实在车上睡觉，并且前往犯罪现场之前，都只是提到“谈谈”，不是“约架”。但警方调取的视听资料，有看到代某某从车上拿着棍棒冲向案发现场的影像，并在打斗结束回到洪文某住处时，视听资料中还可以看到代某某手中拿着棍棒。本案涉案人数众多，影响极为恶劣，辩护人认为法院不可能轻易会同意无罪辩护意见，因为在侦查、审查起诉阶段，辩护人都提出了无罪的辩护意见，不被采纳。
如果在庭上放弃无罪辩护，辩护人与被告人心里不甘。若只坚持无罪辩护，考虑到意见被采纳的可能性极小，这样对被告人又不是最有利。最后确定辩护方案为：先作无罪辩护，紧接着来一句，若法院认定被告人代某某构成犯罪，再作罪轻辩护，提出代某某系从犯，有坦白、受害人有过错、已积极赔偿并取得谅解、系初犯、偶犯等法定或酌定从轻或减轻量刑情节。法院最终判决，代某某构成聚众斗殴犯罪，但辩护人提出的从犯、坦白、取得被害人谅解等罪轻辩护意见均被法院采纳。
二、无罪辩护现状
做刑事辩护的律师应该都有体会，虽然自己做了大量刑事案件，其中很多都作无罪辩护，但成功率非常低。经常有律师在朋友圈里晒最新战况，说他又成功办理一起无罪辩护成功的案例，他的无罪辩护案例已达到十几起了，但我猜测，他总共可能已经办理数百起甚至上千起的刑事案件了，并且还是非常幸运。
去年，最高人民法院院长周强向人大常委会作报告时提及，这4年来，人民法院一共宣告4032名被告人无罪。这四年来，每年都有百八十万件刑事案件，这样粗略估算一下，无罪率在法院审理阶段差不多在1‰左右。这里不包括侦查阶段、审查起诉阶段被无罪释放的数字。
不但是中国的无罪率低，世界范围内的无罪率同样也非常低。可以想象，经过公安机关、检察院两处把关，再到法院，怎么可能还是无罪呢？公、检、法已经不再像以前都是军队转业的了，他们现在都是正规法学院毕业的多，如果再有大量被判无罪的案件，那不是在打他们的耳光吗？张明楷教授就提出，不要轻易做无罪辩护，做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。陈兴良教授认为，律师的无罪辩护和法律的有罪判决，是比较前沿的司法理念和目前司法实践当中相对比较保守的状况之间冲突的反映。从这个意义上说，即使律师辩护没有被司法采纳，但是这种无罪辩护本身对于推动法制环境的改变，对于推动法制建设发展还是有一定积极作用。但是他也提出，不可否认，律师存在滥用无罪辩护的现象。
三、律师怎样确定辩护意见
（一）律师可以独立发表辩护意见
《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。由此可知，律师担任辩护人时，可以根据事实和法律独立发表辩护意见，且不受法律追究，但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。在辩护活动中，事实是否清楚，证据是否确实、充分，法律适用是否正确，律师应当自己作出判断，从而确定自己的辩护意见，可以是无罪，也可以是罪轻。
（二）律师不是独立发表辩护意见
律师接受委托人或被告人委托，旨在维护被告人的诉讼权利和合法权益，虽然可以独立发表辩护意见，但要听从委托人或被告人的指示。因为在委托过程中，被告人可以随时提出解除委托，拒绝辩护人继续为他辩护。说的直白一点，是委托人花钱请你的，你得根据委托人的意思进行辩护。
（三）律师与被告人之间“和解”
虽然是听从委托人的指示，但委托人或被告人不懂法律，一般还是会听取律师的专业意见。也就是说，最终还是律师根据自己的判断发表辩护意见，然后被告人会配合律师。
有些委托人或被告人与律师辩护方案发生严重分歧，不能达成一致的，律师可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。
四、同一案中，无罪辩护与罪轻辩护同在，是否矛盾？
《刑事诉讼法》第193条第1款规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。法院在审理过程中，对于有罪或无罪、此罪或彼罪、罪重或罪轻的证据都应当进行调查、辩论。《刑诉法解释》第227条第2款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。第231条第2款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。如果被告人不认罪，或者律师作无罪辩护，法院可以组织双方先对定罪问题进行辩护。接着，再进行量刑辩护，这时律师可以提出罪轻辩护，即提出法定或酌定从轻或减轻量刑情节。对于被告人是否构成犯罪，因为控辩双方所处立场不同，再加上对法律法规及相关规定的理解不同，致使控辩双方不能达成一致，对有罪或无罪产生分歧实属正常。考虑到无罪辩护的成功率很低，故而允许双方就量刑问题再作辩论，以使被告人对于法律赋与的辩护权真正得到行使，最终在量刑时能够做到罪刑责相适应。由此可以看出，同一案件，既作无罪辩护，又作罪轻辩护，从法理上讲，没有任何问题。
再看其他规定：《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。《律师办理刑事案件规范》第118条，辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。《关于依法保障律师执业权利的规定》系最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同下发的文件。这里可以得出，在实务操作中，允许做无罪辩护，再作罪轻辩护。
五、尴尬局面
既作无罪辩护，又作罪轻辩护，虽然我们通过上述论证，切实可行。但在实务操作中，有时候会遭遇公诉人的言语攻击，会当庭指出辩护人的逻辑错误，如果不能当庭反驳，可能会出现尴尬，就连被告人本人都会怀疑辩护律师的业务水平。
如果又作罪轻辩护，显然就会弱化无罪辩护的功效，法官一般不会再在无罪方面多想，因为法院在公检法体系中并不是完全独立，且可能还比较弱。那干脆只做无罪辩护，不作罪轻辩护，但从务实的角度来讲，也是不妥。有律师提出，可以考虑委托两名律师，一位律师提出无罪辩护，另一位律师提出罪轻辩护。这个方法可能并不好，因为被告人被当庭讯问时，不好作出回答。具体个案如何处理，每个律师都有自己的方法，只要处理得当，都未尝不可。
一桩聚众斗殴的案子。案发当日，代某某与张某、宋某某等人在一起，洪汉某召集他们一同前往集结地点，只提到有点事跟他走一趟，未提到打架。在集结地点汇合后，他们跟随洪文某（系洪汉某弟弟）前往对方住所地即案发现场。洪文某案发之前与对方发生口角，被对方打了一下，心里不服，故而带人要与对方“谈谈”。代某某碍于情面一同前往，但他因困倦一直在车上睡觉。到达现场后，之前有电话约过要“谈谈”，对方早在路边等候，双方总共有二三十人。洪文某这方人拿出预先准备的棍棒冲向对方，双方言语不和，开始打斗，对方拾起地上的砖块砸向洪文某这方，对方太猛，洪文某方边打边退，并陆续逃离现场。代某某在车上睡觉，到达现场时，没有人叫醒他，他继续在睡觉。后来，前面的打闹声太响，吵醒了他，他随手拿起车上的棍棒冲下车，向案发现场走去，但前面的人已经往回跑，他没走几步，也迅速往回跑，大家四处逃散，斗殴结束。可以看出，代某某并未实际参与“斗殴”。
根据《刑法》第292条第1款规定，聚众斗殴罪，只对首要分子和其他积极参加者科以刑罚。上海高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》指出，“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。结合本案事实及法律规定，代某某不是组织、策划、指挥者，亦不是积极参加者，其只是一般的参加者，依法不能构成本罪主体，可以认为代某某不构成“聚众斗殴罪”。
认定代某某不构成犯罪的证据，有同案犯及本人的供述可以证明，他确实在车上睡觉，并且前往犯罪现场之前，都只是提到“谈谈”，不是“约架”。但警方调取的视听资料，有看到代某某从车上拿着棍棒冲向案发现场的影像，并在打斗结束回到洪文某住处时，视听资料中还可以看到代某某手中拿着棍棒。本案涉案人数众多，影响极为恶劣，辩护人认为法院不可能轻易会同意无罪辩护意见，因为在侦查、审查起诉阶段，辩护人都提出了无罪的辩护意见，不被采纳。
如果在庭上放弃无罪辩护，辩护人与被告人心里不甘。若只坚持无罪辩护，考虑到意见被采纳的可能性极小，这样对被告人又不是最有利。最后确定辩护方案为：先作无罪辩护，紧接着来一句，若法院认定被告人代某某构成犯罪，再作罪轻辩护，提出代某某系从犯，有坦白、受害人有过错、已积极赔偿并取得谅解、系初犯、偶犯等法定或酌定从轻或减轻量刑情节。法院最终判决，代某某构成聚众斗殴犯罪，但辩护人提出的从犯、坦白、取得被害人谅解等罪轻辩护意见均被法院采纳。
二、无罪辩护现状
做刑事辩护的律师应该都有体会，虽然自己做了大量刑事案件，其中很多都作无罪辩护，但成功率非常低。经常有律师在朋友圈里晒最新战况，说他又成功办理一起无罪辩护成功的案例，他的无罪辩护案例已达到十几起了，但我猜测，他总共可能已经办理数百起甚至上千起的刑事案件了，并且还是非常幸运。
去年，最高人民法院院长周强向人大常委会作报告时提及，这4年来，人民法院一共宣告4032名被告人无罪。这四年来，每年都有百八十万件刑事案件，这样粗略估算一下，无罪率在法院审理阶段差不多在1‰左右。这里不包括侦查阶段、审查起诉阶段被无罪释放的数字。
不但是中国的无罪率低，世界范围内的无罪率同样也非常低。可以想象，经过公安机关、检察院两处把关，再到法院，怎么可能还是无罪呢？公、检、法已经不再像以前都是军队转业的了，他们现在都是正规法学院毕业的多，如果再有大量被判无罪的案件，那不是在打他们的耳光吗？张明楷教授就提出，不要轻易做无罪辩护，做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。陈兴良教授认为，律师的无罪辩护和法律的有罪判决，是比较前沿的司法理念和目前司法实践当中相对比较保守的状况之间冲突的反映。从这个意义上说，即使律师辩护没有被司法采纳，但是这种无罪辩护本身对于推动法制环境的改变，对于推动法制建设发展还是有一定积极作用。但是他也提出，不可否认，律师存在滥用无罪辩护的现象。
三、律师怎样确定辩护意见
（一）律师可以独立发表辩护意见
《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。由此可知，律师担任辩护人时，可以根据事实和法律独立发表辩护意见，且不受法律追究，但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。在辩护活动中，事实是否清楚，证据是否确实、充分，法律适用是否正确，律师应当自己作出判断，从而确定自己的辩护意见，可以是无罪，也可以是罪轻。
（二）律师不是独立发表辩护意见
律师接受委托人或被告人委托，旨在维护被告人的诉讼权利和合法权益，虽然可以独立发表辩护意见，但要听从委托人或被告人的指示。因为在委托过程中，被告人可以随时提出解除委托，拒绝辩护人继续为他辩护。说的直白一点，是委托人花钱请你的，你得根据委托人的意思进行辩护。
（三）律师与被告人之间“和解”
虽然是听从委托人的指示，但委托人或被告人不懂法律，一般还是会听取律师的专业意见。也就是说，最终还是律师根据自己的判断发表辩护意见，然后被告人会配合律师。
有些委托人或被告人与律师辩护方案发生严重分歧，不能达成一致的，律师可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。
四、同一案中，无罪辩护与罪轻辩护同在，是否矛盾？
《刑事诉讼法》第193条第1款规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。法院在审理过程中，对于有罪或无罪、此罪或彼罪、罪重或罪轻的证据都应当进行调查、辩论。《刑诉法解释》第227条第2款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。第231条第2款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。如果被告人不认罪，或者律师作无罪辩护，法院可以组织双方先对定罪问题进行辩护。接着，再进行量刑辩护，这时律师可以提出罪轻辩护，即提出法定或酌定从轻或减轻量刑情节。对于被告人是否构成犯罪，因为控辩双方所处立场不同，再加上对法律法规及相关规定的理解不同，致使控辩双方不能达成一致，对有罪或无罪产生分歧实属正常。考虑到无罪辩护的成功率很低，故而允许双方就量刑问题再作辩论，以使被告人对于法律赋与的辩护权真正得到行使，最终在量刑时能够做到罪刑责相适应。由此可以看出，同一案件，既作无罪辩护，又作罪轻辩护，从法理上讲，没有任何问题。
再看其他规定：《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。《律师办理刑事案件规范》第118条，辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。《关于依法保障律师执业权利的规定》系最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同下发的文件。这里可以得出，在实务操作中，允许做无罪辩护，再作罪轻辩护。
五、尴尬局面
既作无罪辩护，又作罪轻辩护，虽然我们通过上述论证，切实可行。但在实务操作中，有时候会遭遇公诉人的言语攻击，会当庭指出辩护人的逻辑错误，如果不能当庭反驳，可能会出现尴尬，就连被告人本人都会怀疑辩护律师的业务水平。
如果又作罪轻辩护，显然就会弱化无罪辩护的功效，法官一般不会再在无罪方面多想，因为法院在公检法体系中并不是完全独立，且可能还比较弱。那干脆只做无罪辩护，不作罪轻辩护，但从务实的角度来讲，也是不妥。有律师提出，可以考虑委托两名律师，一位律师提出无罪辩护，另一位律师提出罪轻辩护。这个方法可能并不好，因为被告人被当庭讯问时，不好作出回答。具体个案如何处理，每个律师都有自己的方法，只要处理得当，都未尝不可。
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