成功案例
三案并谈“正当防卫”
作者：王景林 律师 时间：2019年03月09日
一、案件回放
1.昆山砍杀案
2018年8月27日21时36分，在昆山市震川路西行至顺帆路路口，刘某龙驾驶宝马轿车与同向骑自行车的于某明发生碰撞，双方发生口角。刘某龙下车后，对于某明推搡、踢打，见于某明不卑不亢，刘某龙遂转身从车中取出一把砍刀，连续击打于某明。击打过程中，刘某龙手中砍刀甩脱，被于某明抢到，于某明顺势捅刺刘某龙。刘某龙转身跑向宝马轿车时，于某明继续追砍2刀均未砍中。刘某龙逃至轿车东北侧30余米处倒地，后经送医抢救无效于当日死亡，死因为失血性休克。9月1日，警方通报称，于某明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
2.福州赵某见义勇为案
2018年12月26日23时许，被害人李某（男）与邹某（女）当晚两人一起吃饭，后在邹某暂住处发生争吵。争吵时，李某被关到门外，其强行破门而入，双方继续争吵并引发肢体冲突，引来邻居围观。赵某暂住在楼上，听到叫喊声时下楼查看，看到李某正对邹某动手，从背后拉拽李某。李某见有人出手相助，顿生怒意，准备攻击赵某，赵某将其推倒在地，并用力踢踹了李某腹部。之后，赵某还准备拿凳子砸向李某，被邹某劝阻，随后赵某被其女友劝离现场。后经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情构成重伤二级；邹某伤情属轻微伤。2019年2月21日，福州市晋安区人民检察院以防卫过当，对赵某作出不起诉决定。3月1日，检察机关作出纠正，认定赵某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
3. 涞源反杀案
2018年1月，王某某（女，学生）寒假打工时与王某相识，王某多次要求交往，均遭王某某拒绝。2018年5、6月间，王某携带甩棍、刀具，多次到王某某家中、学校等地进行骚扰和威胁，扬言要杀死王某某兄妹。王某某及家人选择躲避，并多次报警，公安机关对王某训诫无效。2018年6月底，王某某家人在院中安装监控，借来两条狗护院，在卧室放置铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室，以防王某上门突然袭击。2018年7月11日23时许，王某携带水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，因狗叫惊醒王某某家人，其家人用铁锹、菜刀与王某打斗，期间王某某用手机报过警。王某因势单被打倒在地，两次欲起身，王某元、赵某芝连续击打，直至不再动弹。后经法医鉴定，王某身体多处受伤，系颅脑损伤合并失血性休克死亡；王某元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵某芝头部、手部受伤，王某某腹部受伤，均属轻微伤。2019年3月3日，河北省保定市人民检察院通报，认定王某元、赵某芝的行为属于正当防卫，决定不起诉。
二、关于正当防卫
1.我国正当防卫法律规定及现状
我国刑法规定的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为。《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
目前除了本条规定，无相应的司法解释。该条关于正当防卫的规定，一直以来饱受诟病。为什么呢？因为在司法实践中，基本上看不到对故意伤害进行正当防卫的案件。很多法学界人士抱怨，这条是僵尸条款，像是摆设，实践中大多数会被认定构成故意伤害，再就是很大一部分认定防卫过当，极少数可以认定为正当防卫。有人调侃，我国的法律规定，要求当事人在面临不法侵害时，只能选择装孬种，迅速逃跑，或是报警，千万不能还手反击，一旦还手发生对抗，打输了自己受伤吃亏，打赢了自己可能还要构成犯罪。这与法律彰显公平、正义的精神明显违背。
2.外国正当防卫法律规定
德国1871年刑法典第53条规定，由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害，所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕，至于超脱防御之范围时，不罚之。现行刑法典第32条规定：(一)正当防卫不违法。(二)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。第33条规定：防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。
法国1994年刑法典第122-5条规定：在本人或他人面临不法侵害的时候，出于保护自己或他人正当防卫的必要，完成侵害行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为的严重程度相一致时，该防卫行为的人不负刑事责任。第122-6条规定：完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。
日本1907年刑法典第36条规定：(一)为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。(二)超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。
德、法、日均是大陆法系国家，对于正当防卫的规定，与我国的规定基本相似，但细微之处还是有所区别。可以说，我国在制定正当防卫的法律规定时，也借鉴了他们的法律规定。考虑到各国现实国情不同，不对此进行比较，也不展开评析。
3.我国正当防卫构成条件及简析
根据刑法传统理论认为，我国正当防卫认定须同时满足五个条件：一是不法侵害现实存在；二是不法侵害正在进行；三是具有防卫意识；四是针对侵害人防卫；五是没有明显超过必要限度。
实践中，如果要被认定构成正当防卫，须同时满足这五个条件。不法侵害现实存在，具有防卫意识，针对侵害人防卫，这三个条件不太容易产生争议。但对于“不法侵害正在进行”“没有明显超过必要限度”这两个条件极容易产生争议。首先，你认为不法侵害正在进行，不法侵害人还在准备或实施侵害行为，但作为不法侵害人一方可能会提出不同观点，因为他可能已经或准备放弃继续不法侵害行为，或者其已丧失继续侵害的能力或机会，对其就不能认为其还在进行不法侵害。其次，什么叫没有明显超过必要限度，这没有明确的标准可以参照。假如你推搡我一下，我就用刀一下子把你砍死，或者一枪崩了你，这对于普通人一眼就能看出，明显超过必要限度。但现实中，双方可能实力相当，并且在短暂的时间内发生打斗，很难掌握必要限度。不要说我们普通人，就是著名的刑法教授，他们在遇到不法侵害时，估计也很难把握这两个条件。其实，有些人还有这种错误的想法，当行为人反过来造成不法侵害人严重损害时，出于息事宁人或同情“弱者”的思想，要使不法侵害人的权益在一定程度上得以救济。另外，也是为了不鼓励对抗，以避免造成一方或双方更大的损害，对社会和谐稳定不利。故而，有些人对正当防卫的条款人为地设置了限制，其实这两个条件的判断本身就有很大的主观随意性。这两个条件很难把握，对不法侵害人有利，反而对受侵害人不利，这在价值取向上明显有问题。
三、三则案例评析
1.昆山砍杀案
公安机关以正当防卫撤销于某明案件，提出理由有三：（1）刘某龙的行为属于“行凶”。对于行凶的认定，核心在于是否严重危及人身安全。刘某龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于某明人身安全，应当认定为“行凶”。对于行凶认定，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。（2）刘某龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于某明争执基本平息的情况下，刘某龙醉酒滋事，先是下车对于某明推搡、踢打，后又返回车内取出砍刀，对于某明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘某龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘某龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象，于某明的人身安全一直处在刘某龙的暴力威胁之中。(3)于海明的行为出于防卫目的。本案中，于某明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘某龙5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于某明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘某龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。
对于本案，当时有人提出系防卫过当。其中有两个细节存在争议：一是，刘某龙拿刀击打于某明时，只是用刀背击打，从日常生活经验来看，明显是吓唬于某明，并无对其伤害的真实意愿。否则的话，他可以直接用刀锋对于某明进行攻击，也就不会出现后面的一幕了。于某明夺刀后，直接对其捅刺，明显超出了必要的限度。二是，刘某龙转身逃跑时，于某明还跟上去追砍，虽然是要制服刘某龙卷土重来的可能，但其已被捅刺的情况下，要让他再来攻击显然已不可能。支持防卫过当的是极少的一部分人，可能也是对司法实务过于悲观的惯性思维。本案在网络上民众讨论激烈，几乎是一边倒，警方顺应民意，认定系正当防卫，不负刑事责任。这是一个非常好的案例，可以帮助我们今后再发生类似案件时，可以参照本案如何认定正当防卫和防卫过当。
2.福州赵某见义勇为案
起初，福州市晋安区检察院认定赵某防卫过当，但考虑到犯罪情节轻微，作出相对不起诉决定。相对不起诉，虽然不追究刑事责任，但超出防卫的必要限度，系防卫过当，从而认定有犯罪事实，只是情节轻微，不再追究刑事责任而已。2019年3月1日，检察机关对本案作出纠正，认定赵某的行为属于正当防卫，不再是防卫过当，依法不负刑事责任，理由有两点：（1）赵某的行为符合正当防卫的要件。刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上并用手机击打头部，其行为属于“正在对他人的人身进行不法侵害”的情形。赵某在这种情况下，上前制止李某殴打他人，其目的是为了阻止李某继续殴打邹某，其行为具有正当性、防卫性，属于“为了使他人的人身免受正在进行的不法侵害”的情形。（2）赵某的防卫行为没有明显超过必要限度。首先，从防卫行为上看，赵某在制止李某正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李某扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李某致李某倒地，情急之下踩了李某一脚，虽然造成了李某重伤二级的后果，但是，从赵某防卫的手段、打击李某的身体部位、在李某言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度”；其次，从行为目的上看，赵某在制止李某殴打他人的过程中，与李某发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李某倒地后仍然用言语威胁，邹某仍然面临再次遭李某殴打的现实危险，赵某在当时环境下踩李某一脚的行为，应当认定为在“必要的限度”内。
对于本案，有些人赞同起初福州市晋安区检察院的处理意见，认为系防卫过当，但可以不追究刑事责任。李某与邹某可能有一定的关系，至少是相互认识，因为当晚双方还在一起吃饭。双方究竟因何事发生争吵，并未对外界宣布，很可能是因为感情纠纷或是其他琐事。李某强行踹门而入，摁住邹某在墙上并用手机击打头部，赵某到达现场后，应当自己或让他人报警，再上前拉拽李某。在李某倒地后，其已丧失了继续侵害的可能，其不应当再在其小腹上用力踢踹。赵某并不知晓双方何故争吵，作为邻居，在对方倒地后，不应再用力踢踹其腹部。这种见义勇为的行为，显然是自己脾气暴躁或习惯逞强好胜的表现，其行为具有一定的社会危险性，认定系防卫过当，显然是可以的。本案最终被认定为正当防卫，没有认定为防卫过当，也得感谢舆论给予的帮助。
3.涞源反杀案
2019年3月3日，涞源县人民检察院认定王某元、赵某芝的行为系特殊正当防卫，决定不起诉，其理由有：（1）王某携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为，属于刑法规定的暴力侵害行为。在王某某明确拒绝与其交往后，王某仍多次纠缠、骚扰、威胁王某某及其家人，于深夜携凶器翻墙非法侵入王某元住宅，使用水果刀、甩棍等足以严重危及人身安全的凶器，持续对王某元、赵某芝、王某某实施伤害行为，造成王某元轻伤二级、赵某芝和王某某轻微伤。以上情况足以证明王某元一家三人人身和生命安全受到严重暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下，王某的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪。（2）王某元、赵某芝、王某某三人的行为系防卫行为。王某携带刀具、甩棍翻墙进入王某元住宅，用水果刀先后刺伤、划伤王某元、王某某，用甩棍打伤赵某芝，并用胳膊勒住王某某脖子，应当认定王某已着手实施暴力侵害行为。王某元一家三人为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害，用铁锹、菜刀、木棍反击王某的行为，具有防卫的正当性，不属于防卫过当。（3）王某倒地后，王某元、赵某芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王某身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全，王某虽然被打倒在地，还两次试图起身，王某元、赵某芝当时不能确定王某是否已被制伏，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王某，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。（4）根据案发时现场环境，不能对王某元、赵某芝防卫行为的强度过于苛求。王某元家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，院内无灯光，王某突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王某元、赵某芝受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在上述情境下，要求他们在无法判断王某倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。
对于本案，也有人提出了防卫过当的意见。王某携带水果刀、甩棍，但王某元一家早已准备铁锹、菜刀、木棍。虽然王某系深夜翻墙进入，但在打斗过程中，王某倒地后，作为明显“人多势众”的一方，在没有明显证据可以证明王某还有继续侵害的可能或能力，应当暂缓继续攻击，应当报警，由警方到达现场后再进行处置。但王某元一家三口，可能是出于数月以来积压的怨愤，没有考虑到后果会致人死地的情况，将王某活活打死，直至不能动弹才停止。显然下手太狠，明显超出了必要的限度，构成防卫过当。检察机关最终也是给力，认定构成特殊防卫，享有无限防卫权，不负刑事责任。
四、结束语
刑法“正当防卫”在实践中的认定，一直受人批评。上述三起案件发生后，有一些人，基本上系法律从业人员，习惯性将此认定为防卫过当。但经过媒体的热议，三案最终都被认定为正当防卫，不负刑事责任。
很多人在呼唤出台关于正当防卫的司法解释，以免以后再遇到类似情形时，因为没有舆论媒体的介入，又会回到原先的尴尬境地，要不构成故意伤害，要不就是防卫过当，就是不能认定为正当防卫。
这三则案例释放了明显放宽的信号，在认定正当防卫的“不法侵害正在进行”“没有明显超过必要限度”时，应当结合当时的情境，按照一般人的生活经验加以判断，不能再拘泥于过去僵硬的思维模式。很显然，我们看到了进步。
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王景林律师
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