律师随笔
代拍车牌相关法律问题探讨
作者：王景林 律师 时间：2015年09月04日
代拍车牌相关法律问题探讨
一、车牌竞拍现状及代拍产生原因
据网络公布数字，截止2014年年底，上海市机动车保有量达到304万辆。为了制约私车数量的过快增长，尽量减轻城市交通、环境污染的压力，从1986年起，上海开始私车牌照拍卖，经过近30年的发展变迁，该项拍卖制度日趋完善。
2015年8月最近一期拍卖，投放额度数7454只车牌，投标人数166939人，平均成交价82642元，市场火爆程度可想而知。很多人是连续竞拍十几次也未拍中，供需严重失衡。
正是因为这块堪比金价的铁牌越来越紧俏，迅速催生了一大批“黄牛”，他们专门代拍车牌，并收取可观的报酬。上半年，网传三剑客一次性拍中“985张”车牌，该消息一下子炸开了锅，让竞拍制度再一次被推向了风口浪尖。很多人认为目前的竞拍方式设计存在严重缺陷和不足，已经沦为少数代拍者赚钱的工具，并且容易滋生腐败，产生社会不安定因素。如果要继续延用目前的竞拍方式，就应当严厉打击代拍违法行为，从而保障市场公平竞争。
为此，对代拍行为是否违法的问题，引起了社会的广泛关注，笔者对此进行梳理，作出如下简单辨析。
二、代拍车牌涉及相关法律责任
1、相关刑事责任
对于代拍车牌“牟取暴利”的行为，我们首先想到的就是该行为可能涉嫌非法经营罪。我国《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的表述是，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；扰乱市场秩序，情节严重。根据犯罪构成学说，非法经营罪的客观要素一般包括：第一，违反国家规定，即指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定。第二，行为人非法从事经营活动，扰乱市场秩序。第三，行为的情节严重。本罪的前提是“违反国家规定”，但据我们了解，上海对于车牌公开拍卖的法律规定，是通过2001年上海市人大常委会制定的《上海市道路交通管理条例》及2000年上海市人大制定的《上海市机动车管理条例》加以规定的，具体规定分别是，本市（上海市）对机动车号牌的发放实行总量调控制度；上海市机动车牌照取得必须通过拍卖的方式。也就是说，上海车牌竞拍制度的法律规定只是地方性法规，不算“国家规定”，且法规中未对竞拍作出其他具体约束性的规定。简单点说，代拍车牌的行为并不构成“违反国家规定”，并且也不是法律对于非法经营明确规定的几种情形之一。
另外，根据我国现行《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》相关规定，申请人只要提供机动车所有人的身份证明、机动车来历证明、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证、车辆购置税的完税证明或者免税凭证、机动车第三者责任强制保险凭证、法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证，公安机关交通管理部门应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证。上述两部法律分别由全国人大常委会、国务院制定，根据我国《立法法》规定，该两部法律属于上位法，而《上海市道路交通管理条例》和《上海市机动车管理条例》属于下位法，发生法律适用冲突时，应当适用上位法，并且按新法优于旧法，也是如此。至此，上海市车牌竞拍制度的合法性，一直饱受争议。有学者提出，根据我国《行政许可法》第十二条第二款规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。另外本法第五十三条第一款，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《行政许可法》亦是全国人大常委会制定的，由此认为上海车牌拍卖制度并不违反上位法，应当属于有法可依，虽然还是有争议，但愿意公开提出反对声音的人越来越少了。
综上，笔者认为，代拍车牌不具备非法经营罪的前提条件“违反国家规定”，也就是说，即使代拍车牌可以归类为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且可能达到严重程度，但法无明文禁止即允许，应当无法对其适用非法经营罪进行定罪处罚。
如果代拍行为人不是利用自身网速快、技术先进的优势，而是采用“黑客”技术，入侵政府交通管理部门的计算机信息系统，非法获取计算机信息系统中数据，或对计算机信息系统实施非法控制，从而竞拍成功，并且情节严重，可以构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。对于此类行为，公安机关可以立案侦查，并依法追究代拍行为人的刑事责任。
如果代拍行为人与内部人员勾结，通过利益输送，由内部人员提供相关计算机信息系统操作指令，或者是内部人员接受贿赂后提供后端入口便利，使其方便进入计算机信息系统，从而实现竞拍成功，这种行为可以构成行贿罪或非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。对此，主管部门通过检查计算机信息系统自身漏洞和缺陷，是否存在此种现象，应该可以查明。
如果代拍行为人利用代拍作为幌子，故意隐瞒真相或虚构事实，骗取大额报酬后携款潜逃或大肆挥霍，实际并未提供代拍服务，该类行为符合诈骗罪的犯罪构成，可以直接定性为诈骗罪。
上述几种是代拍行为最有可能涉及的刑事责任，根据目前政府部门的调查进展可以推断，代拍行为可能未涉及上述几种违法情形。也就是说，代拍行为表面上看似违法，但目前代拍行为人一般不会承担刑事责任。
2、相关行政责任
根据我国《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。本法第十三条，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。从法律规定来看，可以对违反行政管理秩序的行为给予行政处罚，但代拍行为是否属于违反行政管理秩序的行为呢，由于法律的滞后特性，法律、法规或者规章，并未将代拍车牌行为明确纳入行政管理秩序的可处罚范畴，既然没有法定依据，就很难作出行政处罚。但上述规定亦给出另外的解决办法，也就是在尚未制定法律、法规的情况下，政府可以制定规章作出处罚规定，但仅限警告或一定数量罚款。但据我们了解，可能是基于其他诸多原因考量，目前政府部门并未就此制定相关规章，既然没有法定依据，就无法对代拍行为加以行政处罚。
另外，根据《治安管理处罚法》第二十九条规定，违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。对于上述各种行为，公安机关对于行为人可以处以十日以下行政拘留。
综上所述，再结合实际情况，欲对代拍行为采取相应的行政处罚，目前可能还需要在法理上加以完善。
三、相关民事责任
如果没有通过合同明确约定，一般不会产生相关民事责任。实践中，代拍行为人与委托人只是口头约定，待竞拍成功后，再支付一定报酬。双方对竞拍可能存在的风险已提前预知，届时未能拍中互不负任何责任，因而基本上也就不会产生相关民事责任。
这里有问题值得探讨。假如委托人与代拍行为人签订书面合同，约定由其代拍车牌并支付相应报酬。该合同是否有效？对于合同效力的认定，我们现在通常适用《合同法》五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。对于上述几种情形，一般直接认定合同无效。另外，根据《合同法》解释一第四条规定，认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。通过对法律条文梳理，如果法院要认定合同无效，可能要适用“损害社会公共利益”而不是“违反法律、行政法规的强制性规定”，理由很简单，法律、行政法规对此没有强制性的规定。对于代拍车牌是否属于“损害社会公共利益”，可能会有争议，即使代拍会侵犯他人平等的竞拍权利，但每期竞拍只是少数人参与，并且数量已经确定，能否认为是损害社会公共利益，估计各方说词不一。
如果不能直接认定合同无效，若发生违约以后该怎么处理？如果法院最终认定无效，应当按照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。比如，当初合同约定，代拍成功后支付2万元报酬，但代拍成功后委托人不愿支付一分钱，现在双方将起诉到法院，要求法院依法判决。假定法院认定合同无效，接下来，过错怎样认定，各自责任如何划分，是支持还是不支持合理报酬及报酬应该是多少？这些都是比较棘手的问题，不过还好，目前还没有出现此类案例。
四、结束语
代拍车牌行为从其性质上可以认定为典型的民事委托代理行为，可以适用自愿、公平、诚实信用等原则，如果委托人自愿委托他人，并双方约定相应报酬，受托人利用自己的电脑设备，为其拍得车牌，并根据约定收取一定报酬，应该无可厚非。但若收取高昂的手续费，或转手层层加价，对于此类现象应当予以制止。代拍只是拍中机率稍高而已，并没有人敢保证一定就能拍中，实际情况是很多人找了代拍，也是数次竞拍没有拍中。所谓一次拍中985张，那只是一种恶意炒作。
政府部门应当积极发挥主导作用，加强计算机信息系统开发和维护，避免出现失误和漏洞，尽可能使每台电脑在竞拍时机会均等。如果代拍发展过快，切实影响到正常的管理秩序，政府部门认为有必要时，可以制定相关规章，加以限制和处罚。（上海王景林律师，T：13042158889）
一、车牌竞拍现状及代拍产生原因
据网络公布数字，截止2014年年底，上海市机动车保有量达到304万辆。为了制约私车数量的过快增长，尽量减轻城市交通、环境污染的压力，从1986年起，上海开始私车牌照拍卖，经过近30年的发展变迁，该项拍卖制度日趋完善。
2015年8月最近一期拍卖，投放额度数7454只车牌，投标人数166939人，平均成交价82642元，市场火爆程度可想而知。很多人是连续竞拍十几次也未拍中，供需严重失衡。
正是因为这块堪比金价的铁牌越来越紧俏，迅速催生了一大批“黄牛”，他们专门代拍车牌，并收取可观的报酬。上半年，网传三剑客一次性拍中“985张”车牌，该消息一下子炸开了锅，让竞拍制度再一次被推向了风口浪尖。很多人认为目前的竞拍方式设计存在严重缺陷和不足，已经沦为少数代拍者赚钱的工具，并且容易滋生腐败，产生社会不安定因素。如果要继续延用目前的竞拍方式，就应当严厉打击代拍违法行为，从而保障市场公平竞争。
为此，对代拍行为是否违法的问题，引起了社会的广泛关注，笔者对此进行梳理，作出如下简单辨析。
二、代拍车牌涉及相关法律责任
1、相关刑事责任
对于代拍车牌“牟取暴利”的行为，我们首先想到的就是该行为可能涉嫌非法经营罪。我国《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的表述是，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；扰乱市场秩序，情节严重。根据犯罪构成学说，非法经营罪的客观要素一般包括：第一，违反国家规定，即指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定。第二，行为人非法从事经营活动，扰乱市场秩序。第三，行为的情节严重。本罪的前提是“违反国家规定”，但据我们了解，上海对于车牌公开拍卖的法律规定，是通过2001年上海市人大常委会制定的《上海市道路交通管理条例》及2000年上海市人大制定的《上海市机动车管理条例》加以规定的，具体规定分别是，本市（上海市）对机动车号牌的发放实行总量调控制度；上海市机动车牌照取得必须通过拍卖的方式。也就是说，上海车牌竞拍制度的法律规定只是地方性法规，不算“国家规定”，且法规中未对竞拍作出其他具体约束性的规定。简单点说，代拍车牌的行为并不构成“违反国家规定”，并且也不是法律对于非法经营明确规定的几种情形之一。
另外，根据我国现行《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》相关规定，申请人只要提供机动车所有人的身份证明、机动车来历证明、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证、车辆购置税的完税证明或者免税凭证、机动车第三者责任强制保险凭证、法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证，公安机关交通管理部门应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证。上述两部法律分别由全国人大常委会、国务院制定，根据我国《立法法》规定，该两部法律属于上位法，而《上海市道路交通管理条例》和《上海市机动车管理条例》属于下位法，发生法律适用冲突时，应当适用上位法，并且按新法优于旧法，也是如此。至此，上海市车牌竞拍制度的合法性，一直饱受争议。有学者提出，根据我国《行政许可法》第十二条第二款规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。另外本法第五十三条第一款，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《行政许可法》亦是全国人大常委会制定的，由此认为上海车牌拍卖制度并不违反上位法，应当属于有法可依，虽然还是有争议，但愿意公开提出反对声音的人越来越少了。
综上，笔者认为，代拍车牌不具备非法经营罪的前提条件“违反国家规定”，也就是说，即使代拍车牌可以归类为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且可能达到严重程度，但法无明文禁止即允许，应当无法对其适用非法经营罪进行定罪处罚。
如果代拍行为人不是利用自身网速快、技术先进的优势，而是采用“黑客”技术，入侵政府交通管理部门的计算机信息系统，非法获取计算机信息系统中数据，或对计算机信息系统实施非法控制，从而竞拍成功，并且情节严重，可以构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。对于此类行为，公安机关可以立案侦查，并依法追究代拍行为人的刑事责任。
如果代拍行为人与内部人员勾结，通过利益输送，由内部人员提供相关计算机信息系统操作指令，或者是内部人员接受贿赂后提供后端入口便利，使其方便进入计算机信息系统，从而实现竞拍成功，这种行为可以构成行贿罪或非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。对此，主管部门通过检查计算机信息系统自身漏洞和缺陷，是否存在此种现象，应该可以查明。
如果代拍行为人利用代拍作为幌子，故意隐瞒真相或虚构事实，骗取大额报酬后携款潜逃或大肆挥霍，实际并未提供代拍服务，该类行为符合诈骗罪的犯罪构成，可以直接定性为诈骗罪。
上述几种是代拍行为最有可能涉及的刑事责任，根据目前政府部门的调查进展可以推断，代拍行为可能未涉及上述几种违法情形。也就是说，代拍行为表面上看似违法，但目前代拍行为人一般不会承担刑事责任。
2、相关行政责任
根据我国《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。本法第十三条，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。从法律规定来看，可以对违反行政管理秩序的行为给予行政处罚，但代拍行为是否属于违反行政管理秩序的行为呢，由于法律的滞后特性，法律、法规或者规章，并未将代拍车牌行为明确纳入行政管理秩序的可处罚范畴，既然没有法定依据，就很难作出行政处罚。但上述规定亦给出另外的解决办法，也就是在尚未制定法律、法规的情况下，政府可以制定规章作出处罚规定，但仅限警告或一定数量罚款。但据我们了解，可能是基于其他诸多原因考量，目前政府部门并未就此制定相关规章，既然没有法定依据，就无法对代拍行为加以行政处罚。
另外，根据《治安管理处罚法》第二十九条规定，违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。对于上述各种行为，公安机关对于行为人可以处以十日以下行政拘留。
综上所述，再结合实际情况，欲对代拍行为采取相应的行政处罚，目前可能还需要在法理上加以完善。
三、相关民事责任
如果没有通过合同明确约定，一般不会产生相关民事责任。实践中，代拍行为人与委托人只是口头约定，待竞拍成功后，再支付一定报酬。双方对竞拍可能存在的风险已提前预知，届时未能拍中互不负任何责任，因而基本上也就不会产生相关民事责任。
这里有问题值得探讨。假如委托人与代拍行为人签订书面合同，约定由其代拍车牌并支付相应报酬。该合同是否有效？对于合同效力的认定，我们现在通常适用《合同法》五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。对于上述几种情形，一般直接认定合同无效。另外，根据《合同法》解释一第四条规定，认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。通过对法律条文梳理，如果法院要认定合同无效，可能要适用“损害社会公共利益”而不是“违反法律、行政法规的强制性规定”，理由很简单，法律、行政法规对此没有强制性的规定。对于代拍车牌是否属于“损害社会公共利益”，可能会有争议，即使代拍会侵犯他人平等的竞拍权利，但每期竞拍只是少数人参与，并且数量已经确定，能否认为是损害社会公共利益，估计各方说词不一。
如果不能直接认定合同无效，若发生违约以后该怎么处理？如果法院最终认定无效，应当按照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。比如，当初合同约定，代拍成功后支付2万元报酬，但代拍成功后委托人不愿支付一分钱，现在双方将起诉到法院，要求法院依法判决。假定法院认定合同无效，接下来，过错怎样认定，各自责任如何划分，是支持还是不支持合理报酬及报酬应该是多少？这些都是比较棘手的问题，不过还好，目前还没有出现此类案例。
四、结束语
代拍车牌行为从其性质上可以认定为典型的民事委托代理行为，可以适用自愿、公平、诚实信用等原则，如果委托人自愿委托他人，并双方约定相应报酬，受托人利用自己的电脑设备，为其拍得车牌，并根据约定收取一定报酬，应该无可厚非。但若收取高昂的手续费，或转手层层加价，对于此类现象应当予以制止。代拍只是拍中机率稍高而已，并没有人敢保证一定就能拍中，实际情况是很多人找了代拍，也是数次竞拍没有拍中。所谓一次拍中985张，那只是一种恶意炒作。
政府部门应当积极发挥主导作用，加强计算机信息系统开发和维护，避免出现失误和漏洞，尽可能使每台电脑在竞拍时机会均等。如果代拍发展过快，切实影响到正常的管理秩序，政府部门认为有必要时，可以制定相关规章，加以限制和处罚。（上海王景林律师，T：13042158889）
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