法学论文
张明楷教授对生产销售伪劣产品罪的理解
作者：张涛 律师 时间：2017年01月18日
张明楷教授对生产销售伪劣产品罪的理解
一、生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者销售者在产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额较大的行为。①【许多论著在给本罪下定义时，加上“违反国家产品质量管理法规”的内容，但这种做法不—定合适。一方面法条没有这样的表述，因为本罪实际上是自然犯，即使刑法没有规定本罪，对本罪也可能以诈骗等罪论处。诚然，本罪的行为肯定违反了产品质量管理法规，但法条对罪状的描述已经将客观行为具体化，故不应再添加“违反国家产品质量管理法规”的内容。另一方面，在法条明文规定了“违反……法规”的情况下，是否要求行为人明知该法规，是一个存在严重分歧的重大问题。所以，在法条没有明文规定的情况下不宜随意添加“违反……法规”的表述。】
1.构成要件
（1）行为主体包括自然人与单位。虽然法条将本罪行为主体表述为“生产者、销售者”，但这并不意味着本罪为身份犯。因为一般自然人与单位均可能成为生产者与销售者。所以，行为主体只是疑似身份犯。其中的“生产者”既包括产品的制造者，也包括产品的加工者；“销售者”则包括批量销售者、零散销售者以及生产后的直接销售者。至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。倘若认为只有合法的生产者销售者才能成为本罪的行为主体，就会放纵大量的犯罪，造成不合理的现象。
（2）生产销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工制作，用于销售的产品。不管是工业用品还是农业用品，不管是生活用品还是生产资料，不管是有危害人身财产安全的产品还是没有危害人身财产安全的产品都可能包括在本罪的伪劣产品之中。例如，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品（包括卷烟、雪茄烟烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）符合其他条件的，成立本罪。②【参见“两高”2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。】再如，生产销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等产品的，也成立本罪。还如，明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油（即“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的，构成生产销售伪劣产品罪。③【参见最高人民检察院2014年2月20日《关于印发第四批指导性案例的通知》（检例第12号·柳立国等人生产、销售有毒有害食品，生产销售伪劣产品案）。】
（3）行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品案件解释》案件解释》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，④【在本书看来，“致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求”这一要素，是完全没有必要的。例如，即使在柴油中掺入少量煤料油，柴油依然符合质量标准的，也属于在产品中掺杂、掺假。另一方面，由于一些产品（如原材料）具有特殊性，对掺杂、掺假的认定也需要考虑买卖双方的合同内容。倘若合同约定，购买方每次验货和付款时按掺杂、掺假程度降低购买价格，那么，即使供货方提供了掺杂掺假产品，也不应按犯罪处理。】降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断；例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。对本条规定的伪劣产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。不过，在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好，也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。
（4）销售金额在5万元以上。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的“违法收入”并不是指扣除成本后的纯利润，而是按伪劣产品的销售数量与出卖价格计算。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。多次实施生产销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。不管是个体生产、销售者，还是集体生产、销售者，都必须达到这个数额，否则不以本罪论处。从表面上看，这一规定只是单纯考虑了一种情节；仔细分析却并非如此。因为销售金额反映了行为人生产销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。即销售金额与上述情节的严重程度都成正比关系，销售金额大，就能反映出行为人生产销售伪劣产品的规模大、行为持续时间长、危害范围广；反之亦然。而且，这种规定具有可操作性，便于司法机关准确认定和处罚犯罪。
值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否认定为本罪的未遂犯？
肯定说认为，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到5万元，即使并没有销售的也构成本罪未遂。⑤【何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第742～743页。】这种观点显然认为，销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂。《伪劣商品案件解释》指出：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一解释在肯定说与否定说之间有所折中，其思路大体是：“销售金额5万元以上”不是犯罪成立要件，只是犯罪既遂条件；但并非任何犯罪的未遂都应处罚，只有情节严重的未遂才处罚；伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，应认为情节严重，宜追究刑事责任。
本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。第三，刑法第40条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同酒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为人购入了15万元的假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者或者单处销售金额50％以上2倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。第六，将销售金额不满5万元的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售了48万元的伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了5万元乃至15万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。⑥【如果一个生产者只是生产伪劣产品，而不销售所生产的伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品而不销售所购入的伪劣产品，那么，只会给自己带来各种损失，因为没有参与市场竞争而不可能破坏市场竞争秩序，由于没有将伪劣产品销售给消费者而不可能侵犯消费者的合法权益。不难看出侵犯市场竞争秩序与消费者合法权益的行为，不在于单纯生产伪劣产品，也不在于单纯购入伪劣产品，而在于销售伪劣产品。这也正是刑法将销售金额规定为构成要件要素的重要理由。大体可以肯定的是，生产者生产伪劣产品、销售者购入伪劣产品，在主观上都是为了销售。但是，仅有主观上的销售故意，客观上没有销售行为的，既不可能破坏市场竞争秩序，也不可能侵犯消费者的合法权益。因此，主观上的销售故意并不能等于也不能代替客观上的销售行为】可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。可以肯定的是，对于一般犯罪，只有情节严重时才处罚未遂犯。换言之，许多未遂行为并不当犯罪处理。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第13条为指导，而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到5万元的，虽然从形式上说符合了未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。第九，虽然本罪的罪名为“生产销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么，销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪销售金额没有达到5万元的，不应以本罪的未遂犯论处。
2．责任
责任形式为故意，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏市场经济秩序、侵害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生。据此，过失不可能构成本罪。例如，生产者在生产过程中因疏忽大意造成产品配方出现错误，使该产品成为伪劣产品的，不构成本罪。但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，明知该产品为伪劣产品仍然推向市场：并符合本罪的其他要件的，则应以销售伪劣产品罪论处（只能计算明知后的销售金额）。再如，个体经销人员不知道自己购入的是伪劣产品而销售的，不成立本罪。即使行为人应当知道其为伪劣产品，但事实上没有认识到是伪劣产品的，也不构成本罪。但是，如果事后明知自己所购入的是伪劣产品，却仍然销售并符合本罪的其他要件的，应认定为销售伪劣产品罪（只能计算明知后的销售金额）。
至于“获取非法利润的目的”是否属于本罪的不成文的责任要素，刑法理论上存在否定说与肯定说。肯定说具有一定的合理性。但是根据刑法第149条的规定，生产、销售本节任何伪劣商品的行为，都可能成立本罪；如果采取肯定说，则必然要求本节所有犯罪具有“获取非法利润的目的”，但这会不当缩小处罚范围，故本书采取否定说。问题是，行为人减价销售伪劣产品（价格与伪劣产品的价值相当），销售金额5万元以上的，应当如何处理？对此，可通过判断行为是否具有欺骗性、行为人是否具有本罪的故意来解决。如果行为人将真相告知消费者，则不能认定行为人希望或者放任发生破坏市场经济秩序、侵害消费者权益的结果，因而不具有本罪的故意；反之，依然可能以本罪论处。
二、生产、销售伪劣产品罪的认定
在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者也一定是销售者）。但这一点也并非绝对，即可能出现只有伪劣产品的销售者而无生产者的现象。因为即使所有的生产者都生产合格产品，销售者也可能在销售过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售；销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下，就只有伪劣产品的销售者，却没有伪劣产品的生产者。因此，司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中，要保障无辜的生产者不受刑事追究。
知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或者运输仓储保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。⑦【《伪劣商品案件解释》指出，行为人“应当知道”他人实施本罪，而提供各种帮助行为，也应以共犯论处。本书不采纳这一表述。因为“应当知道”而不知道的，不具备故意的认识因素。宜将司法解释中的“应当知道”理解为推定行为人已经知道。】共犯人应当对共同犯罪范围内的销售金额负责，而不只是对自己直接销售的金额负责。
生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、诈骗、合同诈骗、非法经营等犯罪的，属于想象竞合，依照处罚较重的犯罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、生产、销售伪劣产品罪的处罚
刑法第140条根据销售金额，对生产、销售伪劣产品罪规定了四个幅度的法定刑：犯本罪销售金额5万元以上不满四万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第150条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
原文载：张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016年7月第五版。P735—P739。
一、生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者销售者在产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额较大的行为。①【许多论著在给本罪下定义时，加上“违反国家产品质量管理法规”的内容，但这种做法不—定合适。一方面法条没有这样的表述，因为本罪实际上是自然犯，即使刑法没有规定本罪，对本罪也可能以诈骗等罪论处。诚然，本罪的行为肯定违反了产品质量管理法规，但法条对罪状的描述已经将客观行为具体化，故不应再添加“违反国家产品质量管理法规”的内容。另一方面，在法条明文规定了“违反……法规”的情况下，是否要求行为人明知该法规，是一个存在严重分歧的重大问题。所以，在法条没有明文规定的情况下不宜随意添加“违反……法规”的表述。】
1.构成要件
（1）行为主体包括自然人与单位。虽然法条将本罪行为主体表述为“生产者、销售者”，但这并不意味着本罪为身份犯。因为一般自然人与单位均可能成为生产者与销售者。所以，行为主体只是疑似身份犯。其中的“生产者”既包括产品的制造者，也包括产品的加工者；“销售者”则包括批量销售者、零散销售者以及生产后的直接销售者。至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。倘若认为只有合法的生产者销售者才能成为本罪的行为主体，就会放纵大量的犯罪，造成不合理的现象。
（2）生产销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工制作，用于销售的产品。不管是工业用品还是农业用品，不管是生活用品还是生产资料，不管是有危害人身财产安全的产品还是没有危害人身财产安全的产品都可能包括在本罪的伪劣产品之中。例如，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品（包括卷烟、雪茄烟烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）符合其他条件的，成立本罪。②【参见“两高”2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。】再如，生产销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等产品的，也成立本罪。还如，明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油（即“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的，构成生产销售伪劣产品罪。③【参见最高人民检察院2014年2月20日《关于印发第四批指导性案例的通知》（检例第12号·柳立国等人生产、销售有毒有害食品，生产销售伪劣产品案）。】
（3）行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品案件解释》案件解释》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，④【在本书看来，“致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求”这一要素，是完全没有必要的。例如，即使在柴油中掺入少量煤料油，柴油依然符合质量标准的，也属于在产品中掺杂、掺假。另一方面，由于一些产品（如原材料）具有特殊性，对掺杂、掺假的认定也需要考虑买卖双方的合同内容。倘若合同约定，购买方每次验货和付款时按掺杂、掺假程度降低购买价格，那么，即使供货方提供了掺杂掺假产品，也不应按犯罪处理。】降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断；例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。对本条规定的伪劣产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。不过，在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好，也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。
（4）销售金额在5万元以上。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的“违法收入”并不是指扣除成本后的纯利润，而是按伪劣产品的销售数量与出卖价格计算。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。多次实施生产销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。不管是个体生产、销售者，还是集体生产、销售者，都必须达到这个数额，否则不以本罪论处。从表面上看，这一规定只是单纯考虑了一种情节；仔细分析却并非如此。因为销售金额反映了行为人生产销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。即销售金额与上述情节的严重程度都成正比关系，销售金额大，就能反映出行为人生产销售伪劣产品的规模大、行为持续时间长、危害范围广；反之亦然。而且，这种规定具有可操作性，便于司法机关准确认定和处罚犯罪。
值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否认定为本罪的未遂犯？
肯定说认为，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到5万元，即使并没有销售的也构成本罪未遂。⑤【何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第742～743页。】这种观点显然认为，销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂。《伪劣商品案件解释》指出：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一解释在肯定说与否定说之间有所折中，其思路大体是：“销售金额5万元以上”不是犯罪成立要件，只是犯罪既遂条件；但并非任何犯罪的未遂都应处罚，只有情节严重的未遂才处罚；伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，应认为情节严重，宜追究刑事责任。
本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。第三，刑法第40条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同酒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为人购入了15万元的假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者或者单处销售金额50％以上2倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。第六，将销售金额不满5万元的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售了48万元的伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了5万元乃至15万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。⑥【如果一个生产者只是生产伪劣产品，而不销售所生产的伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品而不销售所购入的伪劣产品，那么，只会给自己带来各种损失，因为没有参与市场竞争而不可能破坏市场竞争秩序，由于没有将伪劣产品销售给消费者而不可能侵犯消费者的合法权益。不难看出侵犯市场竞争秩序与消费者合法权益的行为，不在于单纯生产伪劣产品，也不在于单纯购入伪劣产品，而在于销售伪劣产品。这也正是刑法将销售金额规定为构成要件要素的重要理由。大体可以肯定的是，生产者生产伪劣产品、销售者购入伪劣产品，在主观上都是为了销售。但是，仅有主观上的销售故意，客观上没有销售行为的，既不可能破坏市场竞争秩序，也不可能侵犯消费者的合法权益。因此，主观上的销售故意并不能等于也不能代替客观上的销售行为】可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。可以肯定的是，对于一般犯罪，只有情节严重时才处罚未遂犯。换言之，许多未遂行为并不当犯罪处理。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第13条为指导，而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到5万元的，虽然从形式上说符合了未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。第九，虽然本罪的罪名为“生产销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么，销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪销售金额没有达到5万元的，不应以本罪的未遂犯论处。
2．责任
责任形式为故意，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏市场经济秩序、侵害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生。据此，过失不可能构成本罪。例如，生产者在生产过程中因疏忽大意造成产品配方出现错误，使该产品成为伪劣产品的，不构成本罪。但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，明知该产品为伪劣产品仍然推向市场：并符合本罪的其他要件的，则应以销售伪劣产品罪论处（只能计算明知后的销售金额）。再如，个体经销人员不知道自己购入的是伪劣产品而销售的，不成立本罪。即使行为人应当知道其为伪劣产品，但事实上没有认识到是伪劣产品的，也不构成本罪。但是，如果事后明知自己所购入的是伪劣产品，却仍然销售并符合本罪的其他要件的，应认定为销售伪劣产品罪（只能计算明知后的销售金额）。
至于“获取非法利润的目的”是否属于本罪的不成文的责任要素，刑法理论上存在否定说与肯定说。肯定说具有一定的合理性。但是根据刑法第149条的规定，生产、销售本节任何伪劣商品的行为，都可能成立本罪；如果采取肯定说，则必然要求本节所有犯罪具有“获取非法利润的目的”，但这会不当缩小处罚范围，故本书采取否定说。问题是，行为人减价销售伪劣产品（价格与伪劣产品的价值相当），销售金额5万元以上的，应当如何处理？对此，可通过判断行为是否具有欺骗性、行为人是否具有本罪的故意来解决。如果行为人将真相告知消费者，则不能认定行为人希望或者放任发生破坏市场经济秩序、侵害消费者权益的结果，因而不具有本罪的故意；反之，依然可能以本罪论处。
二、生产、销售伪劣产品罪的认定
在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者也一定是销售者）。但这一点也并非绝对，即可能出现只有伪劣产品的销售者而无生产者的现象。因为即使所有的生产者都生产合格产品，销售者也可能在销售过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售；销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下，就只有伪劣产品的销售者，却没有伪劣产品的生产者。因此，司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中，要保障无辜的生产者不受刑事追究。
知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或者运输仓储保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。⑦【《伪劣商品案件解释》指出，行为人“应当知道”他人实施本罪，而提供各种帮助行为，也应以共犯论处。本书不采纳这一表述。因为“应当知道”而不知道的，不具备故意的认识因素。宜将司法解释中的“应当知道”理解为推定行为人已经知道。】共犯人应当对共同犯罪范围内的销售金额负责，而不只是对自己直接销售的金额负责。
生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、诈骗、合同诈骗、非法经营等犯罪的，属于想象竞合，依照处罚较重的犯罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、生产、销售伪劣产品罪的处罚
刑法第140条根据销售金额，对生产、销售伪劣产品罪规定了四个幅度的法定刑：犯本罪销售金额5万元以上不满四万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第150条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
原文载：张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016年7月第五版。P735—P739。
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