法学论文
区分贪污罪既遂与未遂的标准
作者：闫国田 律师 时间：2014年03月10日
区分贪污罪既遂与未遂的标准
关于贪污罪既遂与未遂区分标准问题，刑法理论上存在以下三种不同观点：一是失控说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人失去对公共财物的控制为标准，即以是否实际失去财物支配权作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。二是控制说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。三是占有说。该说主张贪污罪既遂的标准是行为人实际非法占有了公共财物，即实际取得财物。
我们认为，失控说扩大了贪污罪既遂形态范围，从而变相加重了行为人的刑事责任；占有说忽视了贪污犯罪形式的复杂性，缩小了贪污罪既遂形态范围，可能放纵贪污犯罪；控制说既考虑所有人对财物的失控，又考虑行为人对财产的控制，抓住了财物被非法占有的实质，不仅成为刑法理论界通说，而且符合立法原意，也有司法解释和有关规范性文件作为依据。如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。全面准确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。对此，前述《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款就明确指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。
我们认为，失控说扩大了贪污罪既遂形态范围，从而变相加重了行为人的刑事责任；占有说忽视了贪污犯罪形式的复杂性，缩小了贪污罪既遂形态范围，可能放纵贪污犯罪；控制说既考虑所有人对财物的失控，又考虑行为人对财产的控制，抓住了财物被非法占有的实质，不仅成为刑法理论界通说，而且符合立法原意，也有司法解释和有关规范性文件作为依据。如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。全面准确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。对此，前述《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款就明确指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。
律师资料
闫国田律师
电话：15110712…
