黄亮律师

主持人好，大家好，很荣幸能与大家一起探讨法律问题。

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从富姐到阶下囚，吴英案已引起社会各界的广泛关注。吴英能否上诉成功，也就是“重生”目前暂无定论。我国刑法第176条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的属于非法吸收公众存款罪；我国刑法第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的属于集资诈骗罪。早在2001年，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也有这样的论述：集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别，关键在于行为人是否具有非法占有的目的。如通过诈骗的方法非法获取资金后造成数额较大资金不能归还，且肆意挥霍骗取资金的行为。就吴英案而言，其是否采用诈骗的手段和是否存在肆意挥霍骗取资金等行为是案件的关键，也是控辩双方庭审时争议的焦点所在。吴英仅与特定的“会头”发生借贷关系，并未向社会公开宣传，是否属于非法吸收或者变相吸收公众存款？吴英购置地产、开办公司，购买汽车等行为是否属于欺诈、虚构借款用途？吴英将珠宝赠与他人，盲目投资期货以及盲目竞标等行为，是否属于肆意挥霍？这些都是案件的关键事实。但案件的真实情况只有当事人清楚，具体如何认定静待法院的裁判。然而，2011年1月4日开始实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条却“适时”对“非法占有的目的”进行了界定，如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。最高院似乎有意针对本案，有为浙江省高院的最终裁判“炮制”法律依据之嫌。

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吴英在二审改口认“轻罪”， 既出乎社会各界的意料，也出乎辩护律师的意料，被多数媒体认为是求生的本能。我国刑法规定，“非法吸收公众存款罪”的最高刑为10年，而“集资诈骗罪”最高可判死刑。不认罪与认轻罪，既是吴英自身思想斗争的结果，也是各界利益博弈的结果。所谓留得青山在，不怕没柴烧，但吴英是“生”是“死”决定权在法院。从现有网络资料显示，认定吴英无罪的可能性较小，虽检方坚持己见，但不能排除法院以非法吸收公众存款罪判决的可能性。我个人认为，由于案件的事实和法律依据争议较大，且吴英有重大立功等情节，从我国刑法疑罪从轻的原则出发，吴英死罪可免，但活罪难逃，毕竟一夜暴富与现实出入较大。

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吴英的行为是个人行为还是公司行为对本案的认定也非常关键，通俗的说，也可以作为认定生死的关键。因为，根据《刑法》第200条规定，如属于公司行为，即使认定为集资诈骗，最高刑为无期。根据1999年实施的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪；个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。对于本案，吴英的行为是单位行为还是个人行为？区别的关键在于其注册公司是否以实施犯罪为目的或者以实施犯罪为主要活动，以及是否将违法所得个人私分。从网络资料显示，吴英集资后注册公司大多未实际经营，该行为认定为个人行为的可能性较大。而正如上述，资金的用途，则属于罪与非罪，此罪与彼罪的标准，其对于本案的最终裁判存在较大的影响。

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本案的关键在于吴英到底是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪？《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。而最近才实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，也可认定为“非法占有的目的”。从本案来看，吴英集资资金是否用于生产经营以及其与个人消费的比例，是认定集资诈骗罪抑或非法吸收公众存款罪的关键，亦即吴英生死的裁判准则。我个人认为，综合案件的实际情况来看，法院认定构成非法吸收公众存款罪，或者虽认定构成集资诈骗但从轻处罚，对其免死更贴近实际，也更能达到法律效果与社会效果的统一。

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民间借贷是指企业与自然人之间和非金融企业之间合法的债权债务关系，是民间资本的一种投资渠道，也是银行金融的有效补充。民间借贷是一种民事法律行为，行为人在具有完全民事行为能力、意思表示真实等符合法律规定的情况下，受《合同法》等法律的保护。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》有关规定：非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。此外，非法吸收公众存款还是一种有可能触犯刑法、构成犯罪的行为。民间借贷与非法吸收公众存款的关键区别在于：民间借贷所吸收的资金是用于借款人自身的生活或生产需要，非法吸收公众存款所吸收的资金应是用于投资或转贷谋利。

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早在2008年，银监会和央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，为民间融资合法化奠定了基础。2010年5月，国务院发布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》明确了民间融资的合法地位。2011年1月，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”等规定，为民间融资提供了发展空间。但是，吴英案还是充分暴露出了民间资本的盲目性以及民间融资的监管难题等，亟需各界人士献言建策。个人认为，立法机关在立法时应兼顾融资双方，可通过信息检测、风险预警、政府登记备案等监管体系设计，使民间融资在政府的监管下依法正常有效运营。

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民间金融与地下金融现象愈演愈烈，本身就说明目前对于民间金融的限制已经远远滞后于现实经济的发展，本案就属于典型代表。地下融资合法化是时代的潮流，也是中国金融业的健康发展的前提条件。如何客观对待民间金融，完善民间融资的法律法规，建立公平统一的规则，建立健全中国的金融体制，使民营资本与金融资本共同发展，是目前亟待解决的现实难题。否则，即便对吴英施以最严厉的惩罚，也对中国的金融体制百害而无一利。