杨汉卿律师

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死缓不是一种独立的刑种。刑法规定刑罚的主刑的种类有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这是法院判处死刑缓期执行的依据。 目前在法律上，没有明确规定在什么情况下，判处死刑，什么情况下，判处死缓。但根据司法实践情况来看，一般具有以下情节的可以判处死缓：一是民愤相对较小的；二是被告人投案自首或者有立功表现的；三是共同犯罪中主犯中罪行最为严重的罪犯已判处死刑立即执行，其他主犯相对而言，不具有最严重罪行或者说罪行相对罪行轻一些的；四是被告人智力发育欠缺，属于限定责任能力的；五是由于被害人的明显过错，引起罪犯一时激愤而杀人的；六是被告人出于一种正义感，义愤杀人的；七是其他特殊应当留有余地情形的，如犯罪情节相对较轻一些、确有悔罪表现、积极赔偿求受害人谅解等。 根据我多年办案经验，一般情况下，杀死一人，只要情节不是十分恶劣的，或者说能够找到一点从轻处罚的情节，一般情况法院会判处死缓，律师的辩护观点被法官认可，取得受害人家属谅解，判处无期徒刑或者十年以上有期徒刑刑罚的也不在少数。这可以说，与近些年来，我国在促进和保护人权方面取得进步有很大关系，包括我们国家已加入《经济、社会及文化权利国际公约》在内的２５项国际人权公约，逐步重视人权。司法审判积极贯彻少杀慎杀的司法理念是我国在保障人权方面取得的重大进步。 我个人观点是逐步减少死刑，适当增加有期徒刑的年限。刑法修正案（八）规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。我个人认为，这一规定还是过低。在目前不能废除死刑的情况，建议再增长有期徒刑的羁押年限，增长期有期徒刑之后，不但将极大地增强有期徒刑、无期徒刑和死刑（缓期执行）的威慑力，而且为将来的全面废除死刑作好前期工作。

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从新闻报道上看，李昌奎奸杀19岁少女王家飞后，又将其3岁的弟弟活活摔死。若此报导与案卷完全一致，我个人认为应当属于情节恶劣的。从案件审判看，一审判处死刑，二审判处死缓。从公开报道看，云南高院终审改判主要是基于法界提倡的“少杀”、“慎杀”理念，并且李昌奎确有自首情节。这二个因素占据主导地位，但我个人认为法官还可能考虑双方之前存在的矛盾纠纷、是否存在激情杀人、双方对话时言语轻重、被告人行为对社会的危害性大小、犯罪主观因素等一些细节问题。

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从网民统计的数据来看，我们的网民是理性的，不再随意发表观点。从二个案件情况来看相同的地方有：均存在投案自首、均致受害人死亡、手段相对都比较残忍、认定主观恶性极深，情节特别恶劣，后果极其严重。不同的是，药家鑫致一人死亡，李昌奎致二个死亡，其中一人为三岁孩子。终审判决一个死刑，一个死缓。为什么会出现这样的情况？这是很多网友所关心。 个人认为主要有以下几点原因： 一是虽然死刑上收统一由最高法院下达复核裁定，但就目前情况来看，并没有真正实现死刑量刑统一化，包括死缓适用条件。之所以这样说，从这二个案件的判决上即可以看出来，各地高法掌握的标准尺度不尽一致。药家鑫判处死刑，一定由最高法院进行复核，其死刑判决才会生效；而李昌奎因未判处死刑，立即执行，高院判决后，判决立即生效，不需要最高法院复核。这就形成了各地断案差异形成不同结果。 二是法官判案强调的是自由心证，也就是案件证据在法官心中形成的内心确信程度。法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。往往不同的法官，对同一个案件的证据会产生不同的自由心证，这样结果就会不一样。 三是律师辩护观点影响法官判决。虽然目前有一种说法，律师你辩你的，法官我判我的。但是从我刑事辩护业务情况来看，法官还是很重视律师意见的，若律师的辩护意见合法合理合情，法官在裁决时，一定会考虑的。 四是法官不能独立判案，这是最要命的。宪法第一百二十六条 规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。在我们国家目前形势下，法官断案受外界干扰因素很多。如领导指示、新闻舆论、网民呼声、受害人意见等。最可怕的是法官在舆论面前，不能独立断案。 五是合议庭评议结果不一定是判决结果。《人民法院组织法》第九条规定，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行；简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判。人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。第十条规定，各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。 像李昌奎案件，现在网上争论很多，网民意见也很大，主要是二审改判为死缓，这个结果，不可能是合议庭做出的决定。

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法院判决与民众存在一定差异这是一定的，毕竟法官是专业人士，需要综合案件具体情况进行裁决，而普通民众更看重的是结果。 一是普通民众对法律了解与理解深度有限，更不会去考虑司法实践和保障人权，不会去考虑司法发展的方向，更多是从心理承受、感性认识上去发表观点，尤其长期以来的杀人偿命思想根深蒂固，这都产生差异原因。民众看到的是结果，法官考虑是的案件情节、细节和法律规定。 二是虽然我国社会主义法律体系已建立起来，从刑事法律规定来看，还是处在宏观规定，粗线条规定，没有做到细化，没有形成一部完善的刑法典，这从刑法到修正案一至八即可以看出。这与社会发展、司法实践经验有很大关系。虽然最高法院在量刑规范上出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，这只是针对一些常见罪名，进行规范，虽然只是一部分，但也是很大进步，这需要总结司法实践经验，一步步来。 回到我们这个具体案件上来，李昌奎杀人案，从《刑法》第二百三十二规定上看，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。法律没有规定什么情况下判处死刑，什么情况下判处无期徒刑、什么情况下判处十年以上有期徒刑，这样的规定赋予法官很大的自由裁量权，被告人人刑罚掌握在法官手上，而且上下弹性很大，别说民众无法判断，就是不同的法官对相同案件也会产生不同结果。赋予法官过大的自由裁量权，就会产生不同地域、不同法院断案结果差异巨大。单从法律规定，故意杀人首先适用刑罚是死刑，在考虑前述情节情况下，可以考虑适用无期徒刑或十年以上有期徒刑。死缓只是死刑的一种执行方式。

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社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。 一是社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体。所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。例如：爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。故意杀人是针对特定的人，危害的是一个人生命安全，相对爆炸罪社会危害性就小；在同类客体中，各种犯罪侵害的直接客体不同，其社会危害性也有大小之别。比如，同是侵犯公民人身权利，故意杀人罪侵犯的直接客体是他人生命权利，故意伤害罪侵犯的客体是他人身体健康权利，因此，故意杀人罪比故意伤害罪的社会危害性要大。 二是决定于犯罪的手段、后果及时间、地点。犯罪手段、后果及时间、地点不同，反映行为的社会危害程度不同。犯罪手段是否凶狠，是否残酷，使用不使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如：以故意杀人罪为例，战时，社会治安状况不好时期与正常时期相比，公共场合、要害部门、单位内与偏僻地区相比，前者的社会危害性显然重于后者。再如抢劫公私财物就比抢夺公私财物危害性严重，因为抢劫罪的犯罪手段是当场使用暴力、胁迫等手段，立即抢走财物，而抢夺罪表现为公然夺取公私财物的行为而不使用暴力。杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。同样是强奸犯罪，有的用一般的强制方法实行奸淫行为，有的采取惨无人道、极其野蛮的手段，对被害妇女进行百般摧残，显然，后者的社会危害性就大，应予从重处罚。 三是决定于行为人的主观因素。行为人的主观因素，就是指犯罪主体对自己行为的危害结果所抱的心理态度。它包括罪过（即犯罪故意或犯罪过失）以及犯罪的目的和动机。例如，刑法第106条对失火罪规定的法定刑是7年以下有期徒刑或者拘役。该条对造成同样危害结果的放火罪的法定刑则为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失杀人罪的法定刑明显比故意杀人罪轻，过失重伤罪的法定刑也明显比故意重伤罪轻。 李昌奎案与药家鑫案相比：李昌奎强奸一人，致二个死亡，其中还有一个三岁的孩子，均为故意犯罪；药家鑫先交通肇事，属于过失犯罪，后故意杀人，致一人死亡，属于故意犯罪；通过这些可以明显看出李昌奎社会危害性一定比药家鑫危害性大。

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刑事案件中法官在量刑时通常考虑的因素： 一是法定量刑情节。自首立功、作案过程手段结果、行为目的、被告年龄行为能力、主从犯、受害人过错程度、事件的起因等； 二是酌定情节。现实表现、前科劣迹、悔罪表现、认罪态度、是否赔偿受害人损失、是否取得受害人谅解等。 就本案而言，法官量刑必须考虑的因素是自首情节、作案手段、犯罪原因及后果，参考情节是否赔偿，是否尽力赔偿，与受害人之间是否存在矛盾纠纷、悔罪表现、认罪态度等。

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申诉方式有以下几种情形： 一是直接向法院或检察院提出申诉。 根据《刑事诉讼法》第二百零三条规定：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。 二是向检察院申请抗诉。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。根据此规定，当事人及其法定代理人、近亲属可以要求检察机关进行抗诉，但是否抗诉，需要检察机关进行评估后才能决定。 三是通过信访渠道。向省级人大或全国人大信访部门反映情况，要求人大机关进行个案监督。 启动再审程序 一是当事人申诉启动程序。必须向法院提交相关证据，才能启动。　 《刑事诉讼法》第二百零四条规定：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： 　　（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的； 　　（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； 　　（三）原判决、裁定适用法律确有错误的； 　　（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 二是法院自身启动程序。　 《刑事诉讼法》第二百零五条第一、二款规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 三是人民检察院抗诉启动程序。 《刑事诉讼法》第二百零五条第三、四款规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 　　人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 李昌奎案件未来走向 李昌奎案件是否能够改死刑立即执行，这真的还不好说。我想最高法院已经关注此案，若在民众中持续发酵，不排除最高法院提审的可能，也就是说最终改判李昌奎死刑立即执行的可能性。像沈阳刘涌案件，也是一审判处死刑立即执行，二审改判死缓，因在民众中产生非常大的影响，后来最高法院提审，改判死刑立即执行。但是这二个案件在性质上是不同的，一个是暴力犯罪，一个是涉黑犯罪，二个案件社会危害性不同，没有可比性。

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一个案件发生后，尤其是突发类似李昌奎案件，建议：任何一方当事人都要保持冷静，不要盲目行事，熟话说三思而后行，换位思考，多为对方着想。这并不是和稀泥，也不是放弃公平正义，而是对充分保障人权，构建社会主义和谐社会，促进社会和谐发展，具有重要意义。熟话说冤冤相报何时了，理解万岁。 李昌奎案件的发生，对双方来说都是不幸，给双方亲人都造成了伤害，也毁掉了二个家庭。在这种情况下，做为双方亲属来说，接下来思考的问题应是如何实现自己利益的最大化？对受害人一方来说，应以获得更多的赔偿来实现其利益最大化，这并不说钱是我们追求的目标，这样不能因惨案发生，再让另一个家庭因此而失去亲人；对李昌奎一方来说，积极赔偿，保住生命是其利益的最大化。无论任何一方，不能因实现自己利益的最大化而损害他人利益。我不赞成药家鑫案受害人家属的做法，宁可不要赔偿，也要让药家鑫死刑。 期待本案的受害人家属及李昌奎家属能够做出一个更为完美的决定。