律师随笔
未参加社会保险退休后如何享受退休金
作者：张宇琪 律师 时间：2016年09月13日
[案情]
1993年因土地被征用，某甲经劳动行政部门批准为土地带劳工（集体合同制工人），录用到用人单位A公司。1995年用人单位分立成A公司和B厂，同一套班子，同一负责人，同属C主管。1995年8月29日，某甲与B厂补签订劳动合同，合同期限从1993年6月30日至1996年6月30日，某甲被调到B厂工作。后因该企业经营承包，某甲有时无班可上，断断续续工作至2004年6月企业改制前。单位没有为某甲参加社会保险。2004年6月30日，B厂改制，改制方案中为某甲剥离相关应由单位承担的费用21226.76元。2005年2月，B厂在改制中亦已出售给个人。2005年2月，某甲满50周岁，达法定退休年龄。2005年5月，C主管单位为某甲等人到社会保险管理部门办理社会保险参保手续时，经社会保险管理部门审查，某甲已超过法定退休年龄，不符合参保条件，某甲认为因用人单位的原因导致其无法参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，应由A、B、C承担其退休后生活费待遇，为此某甲申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：被诉人B、C按改制方案支付申诉人某甲经济补偿金、应补缴的社会保险费及生活费21226.76元，驳回申诉人某甲其他申诉请求。某甲不服向法院起诉。
另查明，2005年7月22日，被告C向工商行政管理局书面报告申请，将B厂注销，并出证明：“B厂已改制结束，原来的债权债务亦已清理完毕，如因改制前债权债务产生的矛盾仍由我C负责协调处理。”同月26日，B厂被工商行政管理局注销，在企业法人注销登记申请书上注明：“债权债务承担情况，有C负责”。
[分歧]
对于本案如何处理形成以下三种意见：
第一种意见：驳回原告的起诉。理由是按照江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的规定，因企业产权制度和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、内退、整体拖欠工资等纠纷，当事人以劳动争议为由向人民法院起诉的，无论其是否经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院均不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。原告某甲所诉的是社会保险案件，与某甲具有劳动关系的用人单位已于2006年6月30日进行改制，故该案属于企业改制遗留问题，不属于法院受案范围，应裁定驳回原告的起诉。
第二种意见：终结本案诉讼，建议被告C到当地社会保险部门为原告甲补办社会保险，如果社会保险部门拒绝补办的可以提起行政诉讼。理由是根据江苏省劳动和社会保障厅《关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》中的相关规定，即“参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的，应在补缴基本养老保险费和依法缴纳滞纳金之后，再按规定享受养老保险待遇。”的规定，因此被告C可以为某甲到社会保险管理部门补办社会保险参保手续，为某甲办理退休手续，如果社会保险部门以某甲超过法定退休年龄，不符合享受养老保险待遇条件而拒绝补办的，被告C可提起行政诉讼。
第三种意见：应由被告C为原告甲办理退休手续；并由被告C补发原告甲自2005年2月至2006年4月期间的退休金（具体数额请劳动保险部门测算）；自2006年5月起，被告C于每月的10日前支付原告甲退休金；自每年7月1日起，若退休职工的退休金待遇发生政策调整，被告C应相应调整原告的退休金。理由是原告甲是土地带劳工，被劳动部门录用为集体合同制工人，与B厂存在劳动关系。B厂没有按国家规定按时为某甲参加社会保险，在某甲达到法定退休年龄后，因某甲没有参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，此责任不在某甲，某甲退休后养老金待遇应由B厂承担，又由于B厂被改制出售后注销，其主管部门C承诺：“B厂改制前的债权债务由其负责”，故原告退休后的养老金待遇应由C承担。
[评析]
对于上述三种意见，笔者原则上赞同第三种意见，但是对本案的正确处理提一点司法建议，即对于达到退休年龄而未参保的劳动者，社会保险部门应允许用人单位为劳动者补建社会保险关系，缴纳保险费并加收滞纳金，办理退休手续。理由是：
1、对于第一种意见，认为属于企业改制遗留问题，驳回原告起诉。笔者认为，该案并不符合省高院规定的情形，不属于改制而引起的大幅度的劳动争议的情况，就本案来讲，劳动争议发生在企业改制结束后，属于个案，并不影响整体改制情况，如果仅仅机械的以企业改制遗留问题而简单的裁定驳回原告的起诉，将原告推向社会，这种裁决不仅损害了原告的合法权益，使其老无所养，而且会造成涉法上访，产生不稳定因素，对党委政府增加负担，与构建和谐社会相悖。
2、第二种意见误解了江苏省劳动和社会保障厅《关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》中的有关精神，该通知是针对参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的，并不包含未有建立社会保险关系的达到法定退休年龄的人员，该通知适用的前提条件是已参加社会保险的人员，而本案中的原告并未参保，故社会保险部门以《江苏省城镇企业职工养老保险规定》第二十条规定为由，拒绝为某甲建保并办理退休手续的做法是没有错误的，因为第二十条规定享受养老保险待遇的退休人员，应当同时具备三个条件，即（一）达到国家、省规定的退休年龄；（二）企业和本人按照规定缴纳养老保险费；（三）本规定实施后参加工作，缴费年限15年以上的；本规定实施前参加工作并参加养老保险，缴费年限10年以上的。对于未参加社会保险、达到退休年龄时，是否允许其补办参保手续没有规定，故当事人提起行政诉讼是没有法律依据的。
3、近年来，随着企业改制和破产情况的不断发生，法院受理了大量的劳动争议案件，其中有相当一部分案件，就是要求用人单位为其办理社会保险的，在这类案件中又有一大批人因为已超过法定退休年龄，无法参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，而要求用人单位支付养老金的。就本案而言，造成某甲不能参加养老金社会统筹的责任在用人单位，故某甲退休后养老金待遇应由用人单位承担。在处理本案时有人提出由用人单位按照我国人均寿命一次性的赔偿原告养老金，这样裁决对双方当事人既有利又有弊，因为对原告来说其生活水平一直停留在裁决时的基础上，但可防止用人单位倒闭；对被告来讲可以少支付养老金，但如果原告寿命达不到人均寿命的，被告就多支付了养老金且一次性支付养老金会造成用人单位资金困难，因此笔者赞同第三种意见。 4、社会保险是指具有一定劳动关系的劳动者在暂时或永久地丧失劳动能力或者在失业期间，为保障其基本生活需求，由国家和社会提供物质帮助的一种社会保障制度。其作用是保护退出劳动领域者的正当权益，促进社会安定团结，维持劳动力再生产的正常进行，免除职工后顾之忧，调动职工的劳动积极性。劳动法规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保障制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”党的十六届六中全会中就提出，要建立完善的社会保障制度，笔者认为既然国家建立社会保障制度，使劳动者老有所养，那么就应该允许未参保人员在达到退休年龄时补办社会保险关系，参加退休金社会统筹，而不应该把这部分人员推向社会，推向用人单位，使劳动者有后顾之忧，生活保障处于不确定状态，把用人单位的经营风险（指经营不善有倒闭的风险）转嫁给劳动者，这与我国构建和谐社会极不相符。故笔者建议有制定法律法规和政策权力的机关应规定：允许达到法定退休年龄而未参加社会保险的劳动者，补办社会保险关系，由用人单位为劳动者缴纳保险费并加收滞纳金，办理退休手续。即允许劳动者达到法定退休年龄时，劳动者仍然有权要求用人单位为其建立社会保险关系，社会保险管理机构应允许用人单位为劳动者补办社会保险，并由社会保险管理机构根据国家的相关规定，测算出用人单位应为劳动者缴纳的每年保险费，并根据社会保险基金的每年收益的程度，加收用人单位的未缴的滞纳金。这样使劳动者无后顾之忧，实现社会公平。
1993年因土地被征用，某甲经劳动行政部门批准为土地带劳工（集体合同制工人），录用到用人单位A公司。1995年用人单位分立成A公司和B厂，同一套班子，同一负责人，同属C主管。1995年8月29日，某甲与B厂补签订劳动合同，合同期限从1993年6月30日至1996年6月30日，某甲被调到B厂工作。后因该企业经营承包，某甲有时无班可上，断断续续工作至2004年6月企业改制前。单位没有为某甲参加社会保险。2004年6月30日，B厂改制，改制方案中为某甲剥离相关应由单位承担的费用21226.76元。2005年2月，B厂在改制中亦已出售给个人。2005年2月，某甲满50周岁，达法定退休年龄。2005年5月，C主管单位为某甲等人到社会保险管理部门办理社会保险参保手续时，经社会保险管理部门审查，某甲已超过法定退休年龄，不符合参保条件，某甲认为因用人单位的原因导致其无法参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，应由A、B、C承担其退休后生活费待遇，为此某甲申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：被诉人B、C按改制方案支付申诉人某甲经济补偿金、应补缴的社会保险费及生活费21226.76元，驳回申诉人某甲其他申诉请求。某甲不服向法院起诉。
另查明，2005年7月22日，被告C向工商行政管理局书面报告申请，将B厂注销，并出证明：“B厂已改制结束，原来的债权债务亦已清理完毕，如因改制前债权债务产生的矛盾仍由我C负责协调处理。”同月26日，B厂被工商行政管理局注销，在企业法人注销登记申请书上注明：“债权债务承担情况，有C负责”。
[分歧]
对于本案如何处理形成以下三种意见：
第一种意见：驳回原告的起诉。理由是按照江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的规定，因企业产权制度和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、内退、整体拖欠工资等纠纷，当事人以劳动争议为由向人民法院起诉的，无论其是否经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院均不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。原告某甲所诉的是社会保险案件，与某甲具有劳动关系的用人单位已于2006年6月30日进行改制，故该案属于企业改制遗留问题，不属于法院受案范围，应裁定驳回原告的起诉。
第二种意见：终结本案诉讼，建议被告C到当地社会保险部门为原告甲补办社会保险，如果社会保险部门拒绝补办的可以提起行政诉讼。理由是根据江苏省劳动和社会保障厅《关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》中的相关规定，即“参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的，应在补缴基本养老保险费和依法缴纳滞纳金之后，再按规定享受养老保险待遇。”的规定，因此被告C可以为某甲到社会保险管理部门补办社会保险参保手续，为某甲办理退休手续，如果社会保险部门以某甲超过法定退休年龄，不符合享受养老保险待遇条件而拒绝补办的，被告C可提起行政诉讼。
第三种意见：应由被告C为原告甲办理退休手续；并由被告C补发原告甲自2005年2月至2006年4月期间的退休金（具体数额请劳动保险部门测算）；自2006年5月起，被告C于每月的10日前支付原告甲退休金；自每年7月1日起，若退休职工的退休金待遇发生政策调整，被告C应相应调整原告的退休金。理由是原告甲是土地带劳工，被劳动部门录用为集体合同制工人，与B厂存在劳动关系。B厂没有按国家规定按时为某甲参加社会保险，在某甲达到法定退休年龄后，因某甲没有参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，此责任不在某甲，某甲退休后养老金待遇应由B厂承担，又由于B厂被改制出售后注销，其主管部门C承诺：“B厂改制前的债权债务由其负责”，故原告退休后的养老金待遇应由C承担。
[评析]
对于上述三种意见，笔者原则上赞同第三种意见，但是对本案的正确处理提一点司法建议，即对于达到退休年龄而未参保的劳动者，社会保险部门应允许用人单位为劳动者补建社会保险关系，缴纳保险费并加收滞纳金，办理退休手续。理由是：
1、对于第一种意见，认为属于企业改制遗留问题，驳回原告起诉。笔者认为，该案并不符合省高院规定的情形，不属于改制而引起的大幅度的劳动争议的情况，就本案来讲，劳动争议发生在企业改制结束后，属于个案，并不影响整体改制情况，如果仅仅机械的以企业改制遗留问题而简单的裁定驳回原告的起诉，将原告推向社会，这种裁决不仅损害了原告的合法权益，使其老无所养，而且会造成涉法上访，产生不稳定因素，对党委政府增加负担，与构建和谐社会相悖。
2、第二种意见误解了江苏省劳动和社会保障厅《关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》中的有关精神，该通知是针对参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的，并不包含未有建立社会保险关系的达到法定退休年龄的人员，该通知适用的前提条件是已参加社会保险的人员，而本案中的原告并未参保，故社会保险部门以《江苏省城镇企业职工养老保险规定》第二十条规定为由，拒绝为某甲建保并办理退休手续的做法是没有错误的，因为第二十条规定享受养老保险待遇的退休人员，应当同时具备三个条件，即（一）达到国家、省规定的退休年龄；（二）企业和本人按照规定缴纳养老保险费；（三）本规定实施后参加工作，缴费年限15年以上的；本规定实施前参加工作并参加养老保险，缴费年限10年以上的。对于未参加社会保险、达到退休年龄时，是否允许其补办参保手续没有规定，故当事人提起行政诉讼是没有法律依据的。
3、近年来，随着企业改制和破产情况的不断发生，法院受理了大量的劳动争议案件，其中有相当一部分案件，就是要求用人单位为其办理社会保险的，在这类案件中又有一大批人因为已超过法定退休年龄，无法参加社会保险，不能享受养老金社会统筹，而要求用人单位支付养老金的。就本案而言，造成某甲不能参加养老金社会统筹的责任在用人单位，故某甲退休后养老金待遇应由用人单位承担。在处理本案时有人提出由用人单位按照我国人均寿命一次性的赔偿原告养老金，这样裁决对双方当事人既有利又有弊，因为对原告来说其生活水平一直停留在裁决时的基础上，但可防止用人单位倒闭；对被告来讲可以少支付养老金，但如果原告寿命达不到人均寿命的，被告就多支付了养老金且一次性支付养老金会造成用人单位资金困难，因此笔者赞同第三种意见。 4、社会保险是指具有一定劳动关系的劳动者在暂时或永久地丧失劳动能力或者在失业期间，为保障其基本生活需求，由国家和社会提供物质帮助的一种社会保障制度。其作用是保护退出劳动领域者的正当权益，促进社会安定团结，维持劳动力再生产的正常进行，免除职工后顾之忧，调动职工的劳动积极性。劳动法规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保障制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”党的十六届六中全会中就提出，要建立完善的社会保障制度，笔者认为既然国家建立社会保障制度，使劳动者老有所养，那么就应该允许未参保人员在达到退休年龄时补办社会保险关系，参加退休金社会统筹，而不应该把这部分人员推向社会，推向用人单位，使劳动者有后顾之忧，生活保障处于不确定状态，把用人单位的经营风险（指经营不善有倒闭的风险）转嫁给劳动者，这与我国构建和谐社会极不相符。故笔者建议有制定法律法规和政策权力的机关应规定：允许达到法定退休年龄而未参加社会保险的劳动者，补办社会保险关系，由用人单位为劳动者缴纳保险费并加收滞纳金，办理退休手续。即允许劳动者达到法定退休年龄时，劳动者仍然有权要求用人单位为其建立社会保险关系，社会保险管理机构应允许用人单位为劳动者补办社会保险，并由社会保险管理机构根据国家的相关规定，测算出用人单位应为劳动者缴纳的每年保险费，并根据社会保险基金的每年收益的程度，加收用人单位的未缴的滞纳金。这样使劳动者无后顾之忧，实现社会公平。
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